Nachfolgend ein Beitrag vom 27.7.2018 von Czaplinski/Lienenlüke, jurisPR-IWR 4/2018 Anm. 3

Leitsatz

Die Beurkundung der Gründung einer deutschen GmbH durch einen Schweizer Notar mit Amtssitz im Kanton Bern erfüllt jedenfalls dann die Anforderungen nach § 2 Abs. 1 GmbHG und kann im Eintragungsverfahren durch das Registergericht nicht beanstandet werden, wenn die Niederschrift in Gegenwart des Notars den Beteiligten vorgelesen, von ihnen genehmigt und eigenhändig unterschrieben worden ist.

A. Problemstellung

Die Frage, ob ein nach deutschem Gesellschaftsrecht beurkundungspflichtiges Rechtsgeschäft auch durch einen ausländischen, in diesem Fall einen schweizerischen Notar im Kanton Bern vorgenommen werden kann, wurde und wird viel diskutiert. Dies gilt insbesondere für statusrelevante Rechtsgeschäfte wie die Gründung einer GmbH gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 GmbHG.
Da bislang weder höchstrichterliche noch obergerichtliche Entscheidungen zu der Frage ergangen waren, ob die Gründung einer deutschen GmbH durch einen ausländischen Notar wirksam beurkundet werden kann, hat die zu besprechende Entscheidung – wie auch der Beschluss der Ausgangsinstanz – eine erhebliche Resonanz in der gesellschaftsrechtlichen Literatur erfahren. Das AG Charlottenburg als Ausgangsinstanz hatte nämlich – soweit ersichtlich – als erstes deutsches Registergericht eine Entscheidung zu dieser Frage veröffentlicht (AG Charlottenburg, Beschl. v. 22.01.2016 – 99 AR 9466/15 – ZIP 2016, 770). Weil das Amtsgericht die Eintragung der streitgegenständlichen Gesellschaft ablehnte und der hiergegen eingelegten Beschwerde nicht abhalf, musste sich das Kammergericht mit dem Sachverhalt befassen.

B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Der Bevollmächtigte der Verfahrensbeteiligten übermittelte mit Schreiben vom 02.11.2015 die von einer Lübecker Notarin beglaubigte Anmeldung der zuvor gegründeten Gesellschaft zum Handelsregister des AG Charlottenburg. Der Anmeldung beigefügt war eine Gründungsurkunde, die von einem im Schweizer Kanton Bern ansässigen Notar beurkundet und mit einer Apostille versehen worden war. Der übersandten Urkunde war zu entnehmen, dass der Berner Notar die Urkunde bei dem Termin den Erschienenen vollständig vorgelesen hatte. Die durch den Geschäftsführer der gegründeten Gesellschaft unterzeichnete Anmeldung enthielt den Antrag, die GmbH in das Handelsregister einzutragen.
Das AG Charlottenburg wies die Anmeldung mit der Begründung zurück, die Beurkundung durch den Schweizer Notar genüge nicht der Form des § 2 Abs. 1 Satz 1 GmbHG. Hiergegen erhob die gegründete Gesellschaft Beschwerde, der das Amtsgericht nicht abhalf, was zur Vorlage der Beschwerde bei dem KG als Beschwerdegericht führte.
Das KG hat der Beschwerde stattgegeben und das Registergericht angewiesen, die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister entsprechend der übersandten Anmeldung vorzunehmen.
Die Kammer begründete den stattgebenden Beschluss damit, dass die Beurkundung durch den Berner Notar den Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 Satz 1 GmbHG hinreichend Rechnung trage. Ein Rechtsgeschäft sei nämlich dann formgültig, wenn es die Formerfordernisse des Rechts, das auf das den Gegenstand bildende Rechtsverhältnis anzuwenden ist, erfülle. Dies sei dann der Fall, wenn die Beurkundung durch den Berner Notar der Beurkundung durch einen deutschen Notar gleichwertig sei. Unter Bezugnahme auf den Beschluss des BGH vom 17.12.2013 (II ZB 6/13 – ZIP 2014, 317) sei eine solche Gleichwertigkeit sowohl im Hinblick auf die beteiligte Urkundsperson als auch auf das zu beachtende Verfahrensrecht zu beantworten:
Betreffend die beteiligte Urkungsperson sei von einer Gleichwertigkeit dann auszugehen, wenn die Person nach Vorbildung und Stellung im Rechtsleben eine der Tätigkeit des deutschen Notars entsprechende Funktion ausübe. Dies sei jedenfalls im Hinblick auf einen Notar im Kanton Bern der Fall, weil dieser hinsichtlich seiner Vorbildung (Bestehen der Bernischen Notariatsprüfung) und seiner Stellung im Rechtsleben mit einem deutschen Notar vergleichbar sei.
Hinsichtlich des zu beachtenden Verfahrensrechts sei eine Gleichwertigkeit ebenfalls gegeben. Denn unabhängig davon, dass das Berner Notariatsgesetz die Verlesung von Urkunden, die Willenserklärungen enthalten, nur in seinen „wesentlichen Bestandteilen“ vorsähe, habe der beurkundende Notar den Erschienenen tatsächlich die gesamte Urkunde vorgelesen, so dass eine Gleichwertigkeit mit dem Verfahren nach dem deutschen Beurkundungsgesetz gegeben sei.

C. Kontext der Entscheidung

Die Entscheidung fügt sich in die in Literatur und Rechtsprechung umfangreich geführte Diskussion zur Wirksamkeit von Beurkundungen durch ausländische Notare ein. Insbesondere nimmt sie auf Art. 11 Abs. 1 EGBGB Bezug, wobei die Anwendbarkeit des sog. Ortsstatuts i.S.d. Art. 11 Abs. 1 Alt. 1 EGBGB auf Gesellschaften und gesellschaftsrechtliche Vorgänge durch die Kammer mit der ganz herrschenden Meinung unter Bezugnahme der Gesetzesbegründung zum Regierungsentwurf des IPR-Gesetzes (vgl. BT-Drs. 10/504, S. 49) verneint wird.
Ob indes andere Obergerichte und insbesondere der BGH der Einschätzung des KG im Übrigen folgen würden, kann nur bezweifelt werden. Stein des Anstoßes ist insofern nicht nur die Tatsache, dass das KG in seinem Beschluss die Unterscheidung zwischen dem im Ausland abstrakt zu beachtenden Verfahrensrecht und der Beachtung eines bestimmten Verfahrens im konkreten Fall nicht hinreichend vornimmt. Das Gericht lässt nämlich insbesondere auch die Beurteilung der sog. materiellen Richtigkeitsgewähr, die Gegenstand von § 2 Abs. 1 Satz 1 GmbHG ist, vollständig außer Acht. Denn Voraussetzung dafür, dass die Beurkundung durch einen deutschen Notar, die – obgleich § 2 GmbHG nicht ausdrücklich einen „deutschen“ Notar in Bezug nimmt – durch den Gesetzgeber vorausgesetzt worden ist, mit der Beurkundung durch einen ausländischen Notar substituiert werden kann, ist zunächst und zuvorderst, dass § 2 GmbHG überhaupt den Anwendungsbereich für die Ersetzung durch einen ausländischen Notar (Substitution) eröffnet. Insofern ist jedoch zu konstatieren, dass Sinn und Zweck der notariellen Beurkundung des Gründungsvorgangs bei der GmbH nicht nur individuelle Zwecke der notariellen Beurkundung (Warn-, Belehrungs-, Klarstellungs- und Beweisfunktion), sondern insbesondere auch überindividuelle Zwecke, wie der Schutz des Rechtsverkehrs und die Kontrolle von Gründungsvorgängen unabhängig vom Registergericht, sind. Diese Zwecke können aber durch einen ausländischen Notar nur dann erfüllt werden, wenn dieser das durch das deutsche Gesetz vorausgesetzte Verfahren umfänglich zu beachten hat. Da dies nicht der Fall ist, bestehen schon erhebliche Zweifel, ob § 2 GmbHG überhaupt eine Substitutionsmöglichkeit eröffnet (so auch Lieder, ZIP 2018, 805, 806 ff.).
Des Weiteren setzt eine Substituierbarkeit durch eine ausländische Urkundsperson voraus, dass die fragliche Beurkundung der deutschen Beurkundung und die Urkundsperson dem deutschen Notar gleichwertig ist. Unabhängig davon, dass im vorliegenden Fall nur die Vergleichbarkeit eines Berner Notars betrachtet werden konnte, verkennt das KG, dass für die Vergleichbarkeit nicht das Handeln der Urkundsperson im konkreten Fall, sondern vielmehr das Verfahrensrecht, welches die Urkundsperson abstrakt zu berücksichtigen hat, beurteilt werden muss. Insofern ist jedoch festzustellen, dass das Berner Notariatsgesetz das Verlesen der Urkunde selbst dann nicht vorschreibt, wenn diese Willenserklärungen enthält. Vielmehr müssen nur die „wesentlichen Bestandteile“ der Urkunde den Erschienenen verlesen werden, während das deutsche BeurkG das Verlesen der gesamten Urkunde voraussetzt. Wenn die handelnde Urkundsperson im konkreten Fall das ihm auferlegte Verfahrensrecht nicht beachtet, sondern (überobligatorisch) die gesamte Urkunde verliest, so ändert dies nichts daran, dass das maßgebliche Verfahrensrecht das Verlesen nicht voraussetzt und damit eine Vergleichbarkeit und somit eine Gleichwertigkeit zur deutschen Beurkundung nicht gegeben ist. Andernfalls könnte der eingeschaltete Notar eigenmächtig und losgelöst von dem maßgeblichen Verfahrensrecht darüber bestimmen, ob er eine Vergleichbarkeit mit dem deutschen Verfahrensrecht herstellt.
Der Entscheidung des KG kann damit nicht gefolgt werden.

D. Auswirkungen für die Praxis

Aus Praktikersicht ist zu wünschen, dass ein entsprechender Fall in naher Zukunft durch den BGH entschieden wird; denn die in Rede stehende Entscheidung des KG ist der Rechtssicherheit eher hinderlich als dienlich. Die vorgenannten exemplarischen Argumente gegen den KG-Beschluss wird der vorsichtige Berater daher zum Anlass nehmen, weiterhin von der Auslandsbeurkundung einer GmbH-Gründung zu warnen. Denn losgelöst davon, dass kostenrechtliche Vorteile bei der Beurkundung durch beispielsweise Schweizer Notare mittlerweile kaum mehr vorhanden sein dürften, ist zu erwarten, dass andere Registergerichte ungeachtet dieses jüngsten Beschlusses die Eintragung der Gesellschaft ablehnen. Dies umso mehr, als zitierfähige obergerichtliche Entscheidungen für Notare außerhalb des Kantons Bern nicht existieren.

Beurkundung der Gründung einer GmbH im Ausland
Thomas HansenRechtsanwalt
  • Fachanwalt für Steuerrecht
  • Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht

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