Nachfolgend ein in jederlei Hinsicht lesenswerter Beitrag vom 26.4.2016 von Cranshaw, jurisPR-HaGesR 4/2016 Anm. 3

Leitsätze

1a. Inhaberaktien, die in einer bei einer Wertpapiersammelbank verwahrten Sammelurkunde verbrieft sind, können nach den Vorschriften über das Pfandrecht an beweglichen Sachen verpfändet werden; dies gilt auch, wenn es sich bei der Sammelurkunde um eine Dauerglobalurkunde handelt.
1b. Durch die Verpfändung von Inhaberaktien begibt sich der Aktieninhaber regelmäßig nicht der verbrieften Mitgliedschaftsrechte.
2. Der Insolvenzverwalter ist nicht zur Verwertung von Inhaberaktien, die vom Schuldner an einen Dritten verpfändet worden und in einer in Verwahrung einer Wertpapiersammelbank befindlichen Sammelurkunde verbrieft sind, berechtigt, wenn der Schuldner zwar zunächst Inhaber der verbrieften Mitgliedschaftsrechte geblieben war und der Aktienbesitz eine Unternehmensbeteiligung repräsentierte, er die Mitgliedschaftsrechte aber wegen ihrer Übertragung auf einen Treuhänder nicht wahrnehmen kann und darf, und die Übertragung auch bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens Bestand hat.
3a. Die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Treugebers bleibt ohne Einfluss auf die Wirksamkeit einer doppel- oder mehrseitigen Treuhandvereinbarung, wenn dies zur Wahrung der Rechte eines Drittbegünstigten erforderlich ist.
3b. Eine Treuhandvereinbarung mit schützender Drittwirkung ist anzunehmen, wenn Kreditgeber oder sonstige Dritte ihren Beitrag zu Sanierungs- oder Restrukturierungsmaßnahmen von der Übertragung der Gesellschaftsanteile des Treugebers auf einen Treuhänder abhängig machen, damit eine vom Einfluss des Treugebers unabhängige Durchführung der Maßnahme gewährleistet ist.

A. Problemstellung

Der Insolvenzrechtssenat des BGH hat sich in dem schon im September 2015 ergangenen Urteil mit der Fragestellung befasst, unter welchen Voraussetzungen der Insolvenzverwalter eines in die Insolvenz geratenen Aktionärs berechtigt ist, zur Sicherung verpfändete Inhaberaktien des Schuldners zu verwerten und inwieweit ein Anspruch der Masse gegen den Pfandgläubiger auf Schadenersatz besteht, wenn dieser die Aktien selbst verwertet. Im rechtlichen Kern des Urteils steht somit die Frage der Tragweite der Befugnisse des Verwalters gemäß § 166 InsO. Die Thematik spielt im Grundsatz in allen Fällen eine Rolle, die durch die Verwertung von zur Sicherung verpfändeten oder übertragenen gesellschaftsrechtlichen Beteiligungen geprägt sind.

B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

I. Sachverhalt, Entscheidungen der Instanzgerichte
1. Über das Vermögen des Schuldners wurde am 02.05.2003 auf Eigenantrag das Insolvenzverfahren eröffnet, der spätere Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Ausgelöst wurde der Antrag des Schuldners nach dem erstinstanzlichen Urteil des LG Hamburg (Urt. v. 01.03.2010 – 313 O 432/07) dadurch, dass ein Bankgläubiger, der dem Schuldner Immobilienkredite gewährt hatte, in dessen Immobilien vollstreckte. Wirtschaftlich im Mittelpunkt standen aber die (weiteren) unternehmerischen Aktivitäten des Schuldners. Dieser hatte eine Gesellschaft gegründet, die in den Neunziger Jahren des letzten Jahrhunderts auf dem Mobilfunksektor sehr erfolgreich gearbeitet hatte und die später in eine börsennotierte Aktiengesellschaft M. AG umgewandelt wurde. Er war deren Gründer, zunächst Vorstandsvorsitzender und Hauptaktionär. Der Schuldner hielt 22,2 Millionen Stück Inhaberaktien und damit 35% des Grundkapitals der M. AG. Weitere Großaktionäre wurden wohl France Telecom und eine Mi. GmbH, deren Geschäftsführerin die Ehefrau des Schuldners war. Anstelle effektiver Stücke waren die Aktien der M. in einer Sammelurkunde (vgl. § 9a DepotG) bei der C. AG (als Zentralverwahrer) verbrieft. Streitig blieb in dem vorliegenden Rechtsstreit, ob es sich um eine sogenannte Dauerglobalurkunde handelte mit der Folge, dass ein Anspruch auf “Auslieferung von einzelnen Wertpapieren” entgegen den §§ 7, 8, 9a Abs. 3 Satz 1 DepotG seitens des Inhabers nicht verlangt werden konnte (vgl. § 9a Abs. 3 Satz 2 DepotG). Die später beklagten Banken bzw. deren Rechtsvorgängerinnen hatten dem Schuldner und seiner Ehefrau Darlehen zum Erwerb von Aktien an der M. eingeräumt, die durch die Verpfändung der Aktien besichert worden waren, die die Beklagten für den Schuldner “zwischenverwahrten”.
Die Gesellschaft selbst hatte von einem Bankenkonsortium unter Beteiligung der Beklagten erhebliche Kreditmittel erhalten. Es ging dabei um einen Finanzierungsbetrag in Höhe von ca. 5 Mrd. Euro, die der M. AG im Jahr 2000 zur Rückzahlung im Jahr 2002 gewährt worden waren. Anfang 2002 kam es zu einer Krise bei der M., die ihre Ursache in einem Streit der M. im Zusammenhang mit dem damals aktuellen UMTS-Geschäft hatte. Der Aktienkurs brach infolge dessen vom Februar bis zum September 2002 von 19,43 Euro auf 1 Euro ein. Die Folge hiervon wiederum war u.a., dass die Darlehen an den Schuldner nicht mehr hinreichend besichert waren. Da die (übliche und grundsätzlich in allgemeinen Geschäftsbedingungen vorgesehene) Aufforderung zur Nachbesicherung der Finanzierung des Schuldners erfolglos war, kündigten die Beklagten die Finanzierung unter gleichzeitiger Androhung der Verwertung der verpfändeten Aktien. Auch dies entspricht üblichen vertraglichen Regelungen und entsprechender Praxis.
Die Insolvenz der M. AG konnte durch erfolgreiche Sanierungsverhandlungen abgewendet werden, wobei eine der Voraussetzungen war, dass der Schuldner bzw. seine Ehefrau das Eigentum der an die Beklagten verpfändeten Aktien an einen Treuhänder übertrugen. Hintergrund davon wiederum war, dass ein von der KfW konsortial mit den Beklagten gewährter Sanierungskredit von 112 Mio. Euro an die M. AG, der vom Bund und dem Land Schleswig-Holstein (dort hatte die M. ihren Sitz) verbürgt werden sollte, voraussetzte, dass jeder Einfluss des Schuldners und seiner Ehefrau auf die M. AG und ihre Gremien ausgeschlossen wurde. Der Treuhänder war daher gegenüber dem Schuldner und seiner Frau als Treugebern auch keinerlei Weisungen unterworfen. Der Vollzug der Übertragung wurde durch Abtretung der Herausgabeansprüche gegen die Beklagten als mittelbare Besitzer der Aktien vorgenommen sowie durch die “unwiderrufliche Anweisung” an diese, die Depotkonten auf den Treuhänder umzuschreiben. Dieses Prozedere ist nicht ungewöhnlich, vielmehr dient es, wie das Besprechungsurteil herausarbeitet, der Förderung der Sanierung dadurch, dass dem Gesellschafter Einflussmöglichkeiten in der Sanierungsphase genommen werden. Häufig fehle demjenigen, der die Sanierung unterstütze, das Vertrauen in die “Führungskraft der Gesellschafter, die oft zugleich Geschäftsleiter sind”, wofür sich der BGH auch auf Literatur bezieht.
Anders als die M. AG geriet der Schuldner jedoch in die Insolvenz. Die von den späteren Beklagten in diesem Verfahren angemeldeten Forderungen wurden für den Ausfall anerkannt. In dem Zeitraum von Juni bis September 2003, also nach Insolvenzeröffnung, verwerteten die Beklagten die verpfändeten Aktien. Der Insolvenzverwalter als Kläger behauptete daraufhin, dadurch sei der Masse ein Schaden in Höhe von mehreren hundert Millionen Euro entstanden, sein Zahlungsantrag belief sich auf ca. 440 Mio. Euro. Aus dem erstinstanzlichen Urteil des LG Hamburg (Urt. v. 01.03.2010 – 313 O 432/07 Rn. 11, 39 ff. zur Anspruchshöhe) geht zudem hervor, dass sich die Beklagten hinsichtlich des Volumens des jeweiligen Verkaufes abstimmten und sich auch der Kläger um Interessenten für Aktienpakete bemühte.
2. Die Klage blieb in den Instanzen ohne Erfolg, die vom Berufungsurteil zugelassene Revision des Klägers wurde vom BGH zurückgewiesen, der im Ergebnis dem Berufungsgericht zustimmte.
Das OLG Hamburg als Berufungsinstanz hat eine Verwertungsberechtigung des Klägers und Insolvenzverwalters gemäß § 166 Abs. 1 InsO mit der Begründung verneint, der Schuldner habe bei der Insolvenzeröffnung die Aktien nicht in Besitz gehabt, weder mittelbar noch unmittelbar. Seinen zuvor mittelbaren Besitz habe er als Folge der Umsetzung des Treuhandvertrages verloren, da der Treuhänder mittelbaren Eigenbesitz an den Aktien in Sammelverwahrung erlangt habe. Nicht jeder mittelbare Besitz des Schuldners begründe zudem später die Verwertungsbefugnis des Insolvenzverwalters, so wenn der absonderungsberechtigte Gläubiger den unmittelbaren Besitz innehabe oder wenn ein Dritter in seinem Auftrag unmittelbarer Besitzer sei. Vorliegend stehe das Pfandrecht einem Faustpfand gleich. Auch dann, wenn der Pfandgegenstand für die Unternehmensfortführung benötigt werde oder für die “geordnete Abwicklung”, sei der Verwalter nicht verwertungsbefugt. Hierzu sei ohnehin nichts vorgetragen worden. Die Beklagten seien den Aktien “besitzrechtlich” näher gewesen.
II. Begründung des BGH
1. Der BGH verneint einen Schadenersatzanspruch des Klägers, der auf einen rechtswidrigen Eingriff der beklagten Pfandgläubiger in das Verwertungsrecht des Verwalters gemäß §§ 166 InsO, 823 Abs. 2 BGB nach der Judikatur des BGH hätte gestützt werden können (BGH, Urt. v. 20.11.2003 – IX ZR 259/02), da ihm im Einklang mit der Wertung des OLG Hamburg kein Verwertungsrecht zugestanden habe.
2. In einem ersten Schritt prüft und bejaht der BGH die Wirksamkeit der Verpfändung der in Sammelverwahrung befindlichen Aktien und damit ein Absonderungsrecht der Beklagten. In einer Sammelurkunde bei einer Wertpapiersammelbank verwahrte Aktien werden danach wie bewegliche Sachen durch Einigung und Übergabe bzw. Übergabeersatz verpfändet (vgl. § 1205 BGB mit den verschiedenen Varianten der Pfandrechtsbestellung). Dabei komme die Verpfändung “kurzer Hand” gemäß § 1205 Abs. 1 Satz 2 BGB in Frage, wenn die Depotbank Pfandgläubiger werde. Bei Verpfändung an einen Dritten wird die Übergabe nach § 1205 Abs. 2 BGB in Abhängigkeit von den Besitzverhältnissen ersetzt. Eine Sammelurkunde wie hier sei ein Wertpapier, das nach § 9a DepotG mehrere Rechte verbriefe. Der Aktieninhaber erwerbe Miteigentum nach Bruchteilen an der Sammelurkunde nach dem Nennbetrag der Papiere oder – bei nennwertlosen Aktien – nach der Stückzahl. Der Miteigentümer bzw. Hinterleger könne die Auslieferung von “effektiven” Stücken verlangen, wenn dies nicht bei der Begebung der Papiere ausgeschlossen worden sei (§ 9a Abs. 2 i.V.m. §§ 7, 8 DepotG, 985 BGB bzw. § 9a Abs. 3 Satz 2 DepotG). Im letzteren Fall stellt die Sammelurkunde eine sog. “Dauerglobalurkunde” dar.
Der BGH analysiert als Vorfrage des Bestehens des Verwertungsrechts des Verwalters gemäß § 166 InsO sodann zutreffend die Besitzverhältnisse an den Aktien bzw. der Sammelurkunde: Unmittelbare Fremdbesitzerin sei die Wertpapiersammelbank. Sie vermittele den beteiligten Depotbanken als Folge des zwischen ihr und den Depotbanken bestehenden vertraglichen Besitzmittlungsverhältnisses (§ 868 BGB) gleichstufigen Mitbesitz; diese würden dadurch mittelbare Fremdbesitzer erster Stufe. Der Herausgabeanspruch werde im heutigen Effektengirosammelverkehr durch bloße Buchungsvorgänge ohne körperliche Transaktion von effektiven Papieren bewirkt (“Girosammel-Depotgutschriften”) und zwar unabhängig davon, ob überhaupt einzelne Wertpapiere oder nur eine Sammelurkunde existierten. Bei Dauerglobalurkunden könne der Herausgabeanspruch ohnehin nur durch “Umbuchung” vorgenommen werden. Auch die vom BGH zitierten AGB der hier eingeschalteten Wertpapiersammelbank sähen das folgerichtig so vor. Der Aktieninhaber sei als Folge des zwischen ihm und seiner Depotbank wiederum bestehenden Rechtsverhältnisses nach § 868 BGB mittelbarer Eigenbesitzer zweiter Stufe. Ohne Bedeutung sei, ob Ansprüche aus den §§ 7, 8 DepotG auf Auslieferung einzelner Wertpapiere bestehen oder nicht oder ob diese das “besitzrechtliche Korrelat zu den Miteigentumsanteilen im Sammelbestand darstellten”, wie in der Literatur vertreten werde. Auch hier ersetzten Depotgutschriften die physische Bewegung von Urkunden. Diese Betrachtung unterstütze die Verkehrsfähigkeit der sammelverwahrten Papiere und werde dem Gesetzgeber gerecht, der die Abkehr vom (nach Sachenrecht zu beurteilenden) Wertpapier hin zu einem Wertrecht nicht gewollt habe, wobei der BGH auf die Begründung des KontraG (1998) zu § 10 Abs. 5 AktG Bezug nimmt (BT-Drs. 13/10038, S. 25). Vorliegend sei, so das Fazit des Urteils, die Wertpapiersammelbank unmittelbare Fremdbesitzerin, die Beklagten als Depotbanken seien mittelbare Fremdbesitzerinnen erster Stufe und der Schuldner mittelbarer Eigenbesitzer zweiter Stufe.
3. Im nächsten Schritt verneint der BGH das Verwertungsrecht des Klägers nach § 166 InsO, obwohl er trotz des bestehenden Treuhandvertrages einen mittelbaren Besitz des Schuldners und damit nach Verfahrenseröffnung des Klägers (hier nach § 80 InsO) bejahte. Für die Verwertungsbefugnis des Verwalters sei “grundsätzlich” auch der mittelbare Besitz hinreichend. Der Schuldner sei mittelbarer Besitzer und damit § 166 InsO direkt anwendbar, so dass es auf die Frage einer analogen Anwendung (die für unverbriefte nicht sachenrechtlich determinierte Rechte in der Literatur erörtert wird) nicht ankomme. Der Treuhandvertrag führe nicht zum Verlust des mittelbaren Besitzes des Schuldners, denn dieser Vertrag begründe ebenfalls ein Besitzmittlungsverhältnis nach § 868 BGB. Bei der Verfahrenseröffnung sei, so der BGH unter Wiederholung der obigen Besitzverhältnisse, der (zwischengeschaltete) Treuhänder nach Vollzug der treuhänderischen Übertragung der Aktien mittelbarer Fremdbesitzer zweiter Stufe gewesen und der Schuldner mittelbarer Eigenbesitzer dritter Stufe. Die Verpflichtung des Treuhänders zur gleichzeitigen Wahrung der Interessen der weiteren an der Sanierung der M. AG Beteiligten sei insoweit ohne Belang. Der Schuldner sei wirtschaftlicher Eigentümer der Aktien geblieben und allein Inhaber des Anspruchs auf Rückübertragung der Aktien bei Beendigung des Treuhandvertrages.
Der BGH befasst sich sodann mit dem Zweck des § 166 InsO, der die wirtschaftliche Einheit des Schuldnerunternehmens gegenüber den besicherten Gläubigern im Interesse der Unternehmensfortführung oder der Optimierung der Verwertungschancen bewahren wolle. Das Recht des Verwalters aus § 166 InsO setze daher die Zugehörigkeit zur “wirtschaftlichen Einheit des Schuldnerunternehmens” voraus, auch wenn dies im Gesetzeswortlaut so nicht zum Ausdruck komme. Es gebe somit Ausnahmesituationen, bei deren Vorliegen der mittelbare Besitz nicht ausreichend sei, um das Verwertungsrecht des Verwalters zu begründen. § 166 InsO müsse teleologisch reduziert werden, wobei eine “typisierende Betrachtung” angezeigt sei. Bei mittelbarem Besitz habe der BGH ein Verwertungsrecht des Verwalters in der Insolvenz des gewerblich tätigen Vermieters bzw. Leasinggebers angenommen (vgl. die zitierten Entscheidungen BGH, Urt. v. 16.02.2006 – IX ZR 26/05 Rn. 24 – BGHZ 166, 215 und BGH, Urt. v. 16.11.2006 – IX ZR 135/05 Rn. 7 – WM 2007, 172). Sei der Absonderungsberechtigte unmittelbarer Besitzer, scheide das Verwertungsrecht trotz mittelbaren Besitzes des Schuldners aus. Bei verpfändeten Inhaberaktien in Sammelverwahrung seien freilich die (obigen) besitzrechtlichen Besonderheiten zu beachten. Die Sammelverwahrung in einer Globalurkunde ist danach ohne Einfluss auf das Verwertungsrecht. Erfolge aber die Verpfändung von einzelnen Wertpapieren in der Hand des Verpfänders, werde der Pfandrechtsinhaber, so darf man im Ergebnis den BGH verstehen, unmittelbarer Fremdbesitzer, eine Besitzsituation, die das Verwertungsrecht des Verwalters ausschließe.
4. Der BGH macht dann eine scheinbar überraschende Wendung, indem er ein Verwertungsrecht dann bejaht, wenn der Schuldner (wohl) unabhängig von der Besitzlage seine Mitgliedschaftsrechte trotz der Verpfändung weiterhin ausüben könne. Unter Heranziehung von Judikatur und Schrifttum bejaht dies der BGH im Allgemeinen, denn der Pfandgläubiger sei in der Regel lediglich zur Verwertung (nach Pfandreife) berechtigt, nicht jedoch zur Ausübung der Mitgliedschaftsrechte. Unter Erörterung von Stimmen im Schrifttum und unter nochmaliger Hervorhebung der Zugehörigkeit des Pfandgegenstandes zur wirtschaftlichen Einheit des Unternehmens des Schuldners als Voraussetzung der Anwendung des § 166 InsO, unterscheidet der BGH bei der Prüfung dieser Voraussetzung, ob der Aktienbesitz durch die Mitgliedschaftsrechte “geprägt” sei oder ob er eine bloße Vermögensanlage darstelle. Im letzteren Fall verneint der BGH die Anwendung des § 166 InsO, er bejaht also ein Verwertungsrecht nur bei einer Beteiligung, die man als unternehmerisch bzw. strategisch bezeichnen darf und die nicht bloß der Vermögensverwaltung dient, bei der die Mitgliedschaftsrechte aus seinem Blick zurücktreten.
Dieses Ergebnis sieht der BGH auch durch den “Regelungszusammenhang” mit § 104 Abs. 2 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 InsO bestätigt; die zitierte Norm nimmt von den Finanzgeschäften, bei denen der Verwalter nicht die Erfüllung verlangen kann, diejenigen Wertpapiergeschäfte aus, bei denen es um die dauernde Verbindung zu dem Zielunternehmen geht. Solche Geschäfte sind keine Finanzgeschäfte im Sinne der Vorschrift, dort geht es nach dem Willen des Gesetzgebers (BT-Drs. 12/7302, S. 168 v. 19.04.1994, zu § 118 InsO-RegE) um den Erwerb eines Unternehmensanteils. Normzweck sei die Verhinderung von Kursspekulationen seitens des Verwalters. Dieser Gedanke gelte auch für § 166 InsO. Mit dieser Wertung musste der BGH zugleich entscheiden, ab welcher Beteiligungsquote von einer “Unternehmensbeteiligung” in diesem Sinn gesprochen werden könne, wobei eine Stimme im Schrifttum eine Untergrenze von 5% vertritt. Der BGH verneint eine konkrete Anteilsuntergrenze, er zieht allerdings die Vermutung des § 271 Abs. 1 Satz 3 HGB heran, wonach eine Beteiligung im Zweifel vorliegt, wenn der Gesellschafter mehr als 20% des Nennkapitals hält. Wird diese Quote nicht erreicht, könnten im Einzelfall andere Faktoren dazu führen, eine Beteiligung in diesem Sinn zu begründen. Vorliegend wären damit (bei 35% Aktienanteil an der M. AG) die Verwertungsvoraussetzungen gemäß § 166 InsO zu bejahen.
5. In einem weiteren Schritt prüft der BGH die Voraussetzungen und Folgen des Treuhandvertrages. Da der Schuldner keinerlei Weisungsbefugnis gegenüber dem Treuhänder hatte und auch der Treuhandvertrag nur mit Zustimmung der Kreditgeber und der staatlichen Bürgen ordentlich gekündigt werden konnte, habe der Schuldner seine Mitgliedschaftsrechte nicht ausüben können.
Allerdings hätte dennoch ein Verwertungsrecht nach § 166 InsO entstehen können, wenn nämlich der Treuhandvertrag nach Maßgabe der §§ 115 f. InsO durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Aktieninhabers erloschen sei. Der BGH setzt sich eingehend mit der Typologie der hier bestehenden Sanierungs- bzw. Restrukturierungstreuhand und ihrer Betrachtung in der Literatur auseinander. Der entsprechende Vertrag habe mit dem Schrifttum den Charakter einer Verwaltungstreuhand im Interesse der Sanierung der Zielgesellschaft, aber auch denjenigen einer Sicherungstreuhand. Der Treuhänder als “Vollrechtsinhaber” sei treuhänderisch gegenüber dem Gesellschafter als auch gegenüber den Drittbegünstigten gebunden; überwiegend nehme man hier einen echten Vertrag zugunsten Dritter an. Hiervon sei auch dann auszugehen, wenn eine Verwertung der Beteiligung zugunsten eines Dritten nicht vorgesehen sei. Die Drittbegünstigung könne darin bestehen, die Durchführung der Sanierung ohne störenden Einfluss von Gesellschaftern zu ermöglichen, denen man kein Vertrauen (mehr) entgegenbringt. Glückt die Sanierung, bezahle die Gesellschaft ihre Schulden. Die damit einhergehende Wertsteigerung der Beteiligung könne ferner wieder zu ausreichender Besicherung von Darlehen an den Gesellschafter führen (wie ggf. hier). Das Interesse (des Gläubigers und Pfandrechtsinhabers) an einer Verwertung könne “gänzlich” fehlen, wenn der Begünstigte hinreichend anderweit besichert sei oder sein Sanierungsbeitrag “in einem Schuldenerlass oder der Übernahme einer Verbindlichkeit ohne Rückgriff auf die Gesellschaft” bestehe. Es reiche daher zur Annahme einer Sanierungstreuhand bereits aus, wenn störende Einflüsse des Gesellschafters und Treugebers ausgeschaltet werden sollen, wobei der BGH auch auf eine abweichende Stimme in der Literatur hinweist.
Vorliegend habe die Verfahrenseröffnung keine Auswirkungen auf den Treuhandvertrag gehabt. Der Treuhandvertrag erlösche nach der Senatsrechtsprechung (BGH, Urt. v. 26.04.2012 – IX ZR 74/11 Rn. 12 – BGHZ 193, 129) nach den §§ 115 f. InsO, wenn der Treuhänder das Treugut nur für den Treugeber halte (wie bei der Inkassozession), denn nach Eröffnung des Verfahrens übernehme der Verwalter die Treuhänderfunktion, so dass es keines weiteren Treuhänders bedürfe. Sei aber keine solche fremdnützige Verwaltungstreuhand, sondern eine eigennützige Sicherungstreuhand anzunehmen, bleibe der Vertrag wirksam, weswegen auch die Innehabung von Sicherungsgut durch den Absonderungsberechtigten das Verwertungsrecht des Verwalters ausschließe. Halte ein Dritter – wie hier – das Treugut für den späteren Insolvenzschuldner und den Drittbegünstigten, stehen aus dem Blick des BGH im Einklang mit dem Schrifttum die §§ 115 f. InsO der Verwertung des Treuguts zugunsten der Drittbegünstigten nicht entgegen. Solche doppel- bzw. mehrseitigen Treuhandverträge seien nach der Senatsjudikatur insolvenzfest, der BGH weist auf seine Urteile vom 12.10.1989 (IX ZR 184/88 – BGHZ 109, 47) und vom 24.05.2007 (IX ZR 105/05 Rn. 15 – WM 2007, 1221) hin. Es sei unbeachtlich, ob die Grundlage ein Vertrag zugunsten Dritter sei oder eine mehrseitige vertragliche Abrede der Beteiligten. Dies sei gleichermaßen der Fall, wenn Ziel der Treuhand nur die Sicherung der Restrukturierung gegenüber dem Hauptgesellschafter sei. Das Vertrauen des Begünstigten sei bei einer solchen Konstellation ebenso schutzwürdig wie das des Begünstigten, der am Verwertungserlös partizipiere. Bei gegenteiliger Betrachtung müsse man stets zu Lasten der späteren Insolvenzmasse des Gesellschafters dem Begünstigten einen Anteil am Verwertungserlös vertraglich zuerkennen.
Durch die Ablehnung des Verwertungsrechts würden die anderen Gläubiger nicht beeinträchtigt. Der Verwalter könne vom BGH nicht näher ausgeführte “schuldrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten” haben. Außerdem könne das Treugut ggf. durch Insolvenzanfechtung der Masse (wieder) zugeführt werden.

C. Kontext der Entscheidung

I. Zusammenfassende Würdigung
Die Entscheidung des BGH klärt offene Fragen im Zusammenhang mit der Befugnis des Insolvenzverwalters zur Verwertung einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung. Sie reicht daher wohl über die Inhaberaktie hinaus und erfasst im Grundsatz alle Sicherungsgeschäfte über gesellschaftsrechtliche Beteiligungen. Allerdings wäre bei Gesellschaften ohne wertpapierrechtliche Prägung der Beteiligung § 166 InsO nur analog anwendbar. In praxi geht es vorrangig um die Beteiligung an einer AG oder einer GmbH. Dabei sollte es keine Rolle spielen, ob der Gesellschaftsanteil an den Sicherungsgläubiger abgetreten oder die Aktie an ihn sicherungsübereignet wurde, ob also eine Übertragung des “Vollrechts” erfolgte oder ob lediglich eine Verpfändung vorliegt. Die Vollrechtsübertragung zur Sicherung einer Forderung hat bekanntlich lediglich fiduziarischen Charakter mit der Wirkung eines Pfandrechts, wie die Legaldefinition des § 51 Nr. 1 InsO zeigt. Kaum ein Sicherungsgläubiger wird sich allerdings das Vollrecht an einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung an einer AG oder GmbH bzw. an einer unter § 39 Abs. 4 Satz 1 InsO fallenden Personengesellschaft übertragen lassen, weil er dadurch in der etwaigen Insolvenz der von ihm – wie hier – finanzierten Gesellschaft das Nachrangrisiko des § 39 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4, 5 InsO eingeht und dieses jedenfalls trotz der nur treuhänderischen Übertragung aus dieseitiger Sicht nicht wirklich verneint werden kann. Auf das Sanierungsprivileg des § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO wird er sich nicht verlassen. Vor dem (allerdings anderen) Hintergrund des damaligen “Eigenkapitalersatzes” hat der BGH in dem Pfandgläubigerurteil (BGH, Urt. v. 13.07.1992 – II ZR 251/91 – BGHZ 119, 191) den Pfandgläubiger einem Gesellschafter gleichgestellt, wenn das Pfandrecht atypisch ausgestaltet war und im Ergebnis dem Pfandgläubiger Mitgliedschaftsrechte, namentlich das Stimmrecht zuerkennt, wenn er also “wie ein Gesellschafter die Geschicke der Gesellschaft mitzubestimmen berechtigt ist” (BGH, Urt. v. 13.07.1992 – II ZR 251/91 Rn. 11 – II ZR 251/91 zur GmbH, im Besprechungsurteil zitiert). Sicherungsnehmer lassen sich daher praktisch aussschließlich lediglich “typische” Pfandrechte einräumen, d.h. solche, die dem gesetzlichen Leitbild entsprechen und allein den Zugriff auf das Pfand bei Insolvenzreife bzw. auf den Verwertungserlös erlauben.
II. Aktienrechtliche Besonderheiten
Die Aktie als Wertpapier gehorcht sachenrechtlichen Grundsätzen. Dieses Bild, das u.a. der seinerzeit selbstverständlichen Systematik des Umlaufs effektiver Stücke des verbrieften Rechts geschuldet ist, erscheint heute angesichts des nahezu ausschließlich üblichen “Effektengirosammelverkehrs” tendenziell reformfähig. Auch Aktienurkunden gibt es eher selten, an deren Stelle die Sammelurkunde getreten ist, die alle dort erfassten Aktien verkörpert und bei einer Wertpapiersammelbank verwahrt wird. Die Besitz- und Übereignungstransaktionen erfolgen durch Buchungsvorgänge von Aktienstückzahlen auf Konten. Der Gesetzgeber hat freilich ausdrücklich an der faktisch als eine Art Eigentumsfiktion fortbestehenden Struktur bisher festgehalten und das System nicht zu einem “Wertrecht” (Besprechungsurtei Rn. 16) entwickelt. Das hat allerdings auch den unbestreitbaren Vorteil, dass in der etwaigen Insolvenz des Verwahrers bzw. der Depotbank auf einfache Weise ein Aussonderungsrecht der Aktionäre begründet ist (vgl. § 47 InsO). Hält man an einem Eigentumsrecht an der Aktie trotz lediglich bestehender Sammelurkunde unter Ausschluss der Begebung effektiver Stücke in den Emissionsbedingungen fest, bleibt nur übrig, die Vorgänge und Rechtsbeziehungen eigentums- und besitzrechtlich so zu würdigen wie der BGH. Im Fokus stehen somit die Emissionsbedingungen, das Depotgesetz und die Vorschriften des Sachenrechts über Eigentum bzw. Miteigentum und den Besitz an beweglichen Sachen. Danach ist die Wertpapiersammelbank unmittelbarer Fremdbesitzer, die zwischengeschalteten Banken sind mittelbare Fremdbesitzer zweiter und weiterer Stufen, die ihrem jeweiligen Besitzmittler aufgrund des bestehenden Rechts-/Geschäftsbesorgungs verhältnisses den mittelbaren Besitz vermitteln. Der (Mit)Eigentümer und Depotkunde der letzten Bank in dieser Kette ist besitzrechtlich Eigenbesitzer letzter Stufe. Auch dieser Besitz ist zunächst hinreichend, um in der Insolvenz des Aktionärs die Verwertungsbefugnis des Verwalters gemäß § 166 InsO zu begründen.
III. Teleologische Reduktion des § 166 InsO bei besonderen Formen des mittelbaren Besitzes
Der BGH will § 166 InsO aber teleologisch reduzieren, indem er zunächst fordert, es müsse eine Unternehmensbeteiligung in einer Größenordnung bestehen, die dazu führe, dass die Aktien (oder die sonstige Beteiligung) der “wirtschaftlichen Einheit” des Schuldnerunternehmens zuzurechnen seien. Diese Formel unterscheidet daher zwischen Beteiligungsvermögen, die bei mittelbarem Besitz nicht dem Verwalter zur Verwertung übertragen sind und solchen, die als “wirkliche” unternehmerische Beteiligung der Verwertungsbefugnis unterliegen. Die Anbindung an die Beteiligungsvermutung des § 271 Abs. 1 Satz 3 HGB ist sachgerecht. Die parallele Heranziehung des Wertungen des § 104 Abs. 2 InsO erscheint ebenfalls überzeugend, ebenso die Auslegung der Norm des § 166 InsO nach den Erwägungen der Materialien zur InsO, die das Verwertungsrecht nicht als Strukturelement von Spekulationsgeschäften des Verwalters ermöglichen wollen (BT-Drs. 12/7302, S. 167 f.). Bei der GmbH und anderen Beteiligungen wird man aufgrund dieser Argumentation kein anderes Ergebnis annehmen können, womit die analoge Heranziehung des § 166 InsO die Folge sein dürfte, obwohl der BGH sich hierzu ausdrücklich nicht verhalten hat (Besprechungsurteil Rn. 19 unter Hinweis auf die dahin votierenden Literaturstimmen). Entscheidend für das Verwertungsrecht ist nach der vorliegenden Entscheidung die unternehmerische Widmung der Beteiligung für das insolvente Schuldnerunternehmen.
IV. Insolvenzfestigkeit des doppelnützigen Sanierungstreuhandvertrages
Die in der Praxis verbreiteten und wichtigen doppelnützigen Treuhandverträge, die regelmäßig ausdrücklich als echte Verträge zugunsten Dritter konzipiert werden, dienen den Interessen des Gesellschafters als Treugeber und denjenigen der Begünstigten. Zutreffend erlischt der Vertrag nicht gemäß den §§ 115 f. InsO in der Insolvenz des Treugebers. Ob die Transaktion anfechtbar sein könnte, ist eine ganz andere Frage, auf die der BGH aber als Instrument zur Wahrung der Rechte der anderen Insolvenzgläubiger hinweist.

D. Auswirkungen für die Praxis

I. Wegweisende Bedeutung der Entscheidung für Sanierungstreuhandverträge unter Einbindung der Beteiligungen der Gesellschafter an dem Krisenunternehmen
Die an Sanierungen teilnehmenden Gläubiger werden sich an den Leitlinien dieses Urteils in den häufigen Fällen orientieren, die durch die Krise einer Gesellschaft geprägt sind, an der ein oder mehrere maßgebliche Gesellschafter beteiligt sind, die zugleich Geschäftsleitungsfunktionen inne haben, zumal wenn man ihnen nicht mehr uneingeschränkt vertraut. Die vorliegend praktizierte “doppelnützige” Treuhand ist ein in der Praxis nicht seltenes Element von Restrukturierungsvertragswerken.
II. Präferenz für den Treuhandvertrag als echter Vertrag zugunstern Dritter (§ 328 BGB)
Die Beteiligten werden sich des Instruments des echten Vertrags zugunsten Dritter bedienen (§ 328 BGB), wobei der Treugeber der Gesellschafter ist und der Treuhänder ein unabhängiger Dritter außerhalb der Gläubigersphäre, der vom Gesellschafter keine Weisungen erhalten kann. Die Gläubiger werden nicht Vertragspartner dieses Vertrages und auch keineswegs Treugeber, um das etwaige Risiko aus § 39 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4, 5 InsO und Folgerisiken aus § 135 InsO für ihre Finanzierungen zu vermeiden.
III. Der notwendige Sanierungsbeitrag des Gesellschafters und die Kompensation der Gläubiger für deren eigene Sanierungsbeiträge
Inhaltlich wird man häufig dann, wenn Gläubiger zur Restrukturierung der Gesellschaft einen endgültigen Beitrag in Gestalt von Erlassverträgen leisten (die vom BGH erwähnte Alternative der Übernahme von Verbindlichkeiten scheidet für die Finanzgläubiger im Allgemeinen völlig aus), von der Gesellschaft bei Besserung ihrer Lage unter bestimmten wirtschaftlichen Voraussetzungen eine Kompensation fordern, die als bedingte Verpflichtung in die Sanierungsdokumentation eingebunden wird. Leistet der Gesellschafter keinen eigenen Sanierungsbeitrag, z.B. durch Beteiligung an einer Barkapitalerhöhung oder nachrangige Gesellschafterdarlehen, wird man von ihm verlangen müssen, dass er nach geglückter Sanierung die Beteiligung erst zurückerhält, wenn er oder die Gesellschaft die Gläubiger im Hinblick auf ihre Restrukturierungsbeiträge möglichst schadlos gehalten haben. Regelmäßig wird das aber nur durch die Veräußerung der Beteiligung (über einen M&A-Prozess) und die Verteilung des Erlöses zwischen Gläubigern und Gesellschaftern möglich sein. Insoweit ist der Auffassung zu widersprechen, ein Interesse am Verwertungserlös fehle, wenn ein Sanierungsbeitrag z.B. in einem Erlass ohne Rückgriffsmöglichkeit auf die Gesellschaft bestehe (vgl. aber die Besprechungsurteil Rn. 39). Ansonsten würde die Sanierungslast allein bei den Gläubigern liegen und der Gesellschafter wäre der wesentliche Profiteur der geglückten Sanierung. Dieses Ergebnis ist im Allgemeinen aus Gläubigersicht nicht hinnehmbar.