Keine Anwendung des anfechtungsrechtlichen Bargeschäftsprivilegs auf die Geschäftsführerhaftung

Nachfolgend ein Beitrag vom 23.10.2017 von Hölken, jurisPR-InsR 21/2017 Anm. 2

Leitsätze

1. Die Ersatzpflicht des Organs für Zahlungen nach Insolvenzreife entfällt, soweit die durch die Zahlung verursachte Schmälerung der Masse in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Zahlung durch eine Gegenleistung ausgeglichen wird. Die Regeln des Bargeschäfts nach § 142 InsO a.F. sind insoweit nicht entsprechend anwendbar.
2. Die in die Masse gelangende Gegenleistung muss für eine Verwertung durch die Gläubiger geeignet sein. Das sind Arbeits- oder Dienstleistungen in der Regel nicht.
3. Wenn die Gesellschaft insolvenzreif und eine Liquidation zugrunde zu legen ist, ist die in die Masse gelangende Gegenleistung grundsätzlich nach Liquidationswerten zu bemessen.

A. Problemstellung

Im Insolvenzanfechtungsrecht sind Leistungen des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in das Schuldnervermögen gelangt ist, durch das Bargeschäftsprivileg des § 142 InsO privilegiert. Neben das Insolvenzanfechtungsrecht tritt bei Zahlungen in der Krise regelmäßig die Geschäftsführerhaftung nach § 64 Satz 1 GmbHG. Vor diesem Hintergrund stellte sich die Frage, ob das Bargeschäftsprivileg des § 142 InsO analog eine Haftung des Geschäftsführers einer GmbH entfallen lassen kann.

B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Der Kläger ist Insolvenzverwalter einer private company limited by shares nach englischem Recht, die eine Niederlassung in Deutschland hatte. Der Beklagte war deren Director.
Zwischen September und Dezember 2009 leistete die Schuldnerin mehrere Zahlungen für Energie, Wasser und Kaffeeautomatenservice, Dienstleistungen der Telekommunikation, des Internets und des Kabelfernsehens sowie Gehälter.
Der Kläger hat mit der Behauptung, die Schuldnerin sei spätestens seit dem 01.09.2009 zahlungsunfähig gewesen, vom Beklagten Ersatz dieser Zahlungen verlangt.
Das Berufungsgericht hatte ausgeführt, die Schuldnerin sei am 07.09.2009 zahlungsunfähig gewesen. Den Beklagten treffe dennoch keine Verpflichtung zum Ersatz dieser Zahlungen gemäß § 64 Satz 1 GmbHG. Eine masseschmälernde Zahlung i.S.v. § 64 Satz 1 GmbHG liege dann nicht vor, wenn und sobald im unmittelbaren Zusammenhang mit dieser Zahlung ein Gegenwert in das Gesellschaftsvermögen endgültig gelangt sei, der die mit der Zahlung bewirkte Masseschmälerung ausgleiche. Dazu sei auf die Wertungen des Anfechtungsrechts zurückzugreifen und als eine Fallgruppe des unmittelbaren Zusammenhangs zwischen Leistung und Gegenleistung Bargeschäfte entsprechend § 142 InsO anzuerkennen.
Die Zahlungen der Schuldnerin seien danach nicht ausgleichspflichtig, weil die dadurch bewirkten Masseschmälerungen unmittelbar durch den gleichwertigen Bezug von Energie, Wasser und Kaffeeautomatenservice sowie Dienstleistungen der Telekommunikation, des Internets und des Kabelfernsehens sowie Arbeitsleistungen ausgeglichen worden seien.
Diesem Ansatz hat der BGH allerdings eine klare Absage erteilt.
Zutreffend habe das Berufungsgericht auf den Beklagten als Director einer private company limited by shares nach englischem Recht § 64 Satz 1 GmbHG entsprechend angewandt.
Rechtsfehlerhaft habe das Berufungsgericht allerdings auf den Ausgleich einer masseschmälernden Zahlung nach § 64 Satz 1 GmbHG die zu § 142 InsO in der bis zum 04.04.2017 geltenden Fassung gefundenen Wertungen entsprechend angewandt.
Nach der Rechtsprechung des BGH entfalle die Ersatzpflicht des Geschäftsführers für Zahlungen nach Insolvenzreife gemäß § 64 Satz 1 GmbHG, soweit die durch die Zahlung verursachte Schmälerung der Masse in einem unmittelbaren Zusammenhang mit ihr ausgeglichen werde.
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts liege auch in diesen Fällen zunächst eine zur Ersatzpflicht führende Zahlung vor. Durch den Ausgleich entfalle aber der aufgrund der Zahlung bestehende Anspruch gegen den Geschäftsführer, weil mit dem Ausgleich der Zweck von § 64 Satz 1 GmbHG, im Interesse der Gläubiger die Masse zu erhalten, erreicht sei und eine nochmalige Erstattung durch den Geschäftsführer die Masse über ihre bloße Erhaltung hinaus anreicherte.
Jedoch sei dazu ein unmittelbarer wirtschaftlicher Zusammenhang mit der Zahlung erforderlich, damit der Massezufluss der an und für sich erstattungspflichtigen Masseschmälerung zugeordnet werden könne.
Die Regeln des Bargeschäfts nach § 142 InsO a.F. seien insoweit nicht entsprechend anwendbar.
Zwar lege der Wortlaut von § 142 InsO a.F., nach dem eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, nur anfechtbar ist, wenn die Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO vorliegen, wegen der Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung eine entsprechende Anwendung nahe. Für eine Analogie fehle es aber an einer vergleichbaren Interessenlage.
Mit dem Bargeschäftsprivileg des § 142 InsO a.F. werde ein anderer Zweck verfolgt als mit dem Entfallen der Ersatzpflicht des Geschäftsführers bei einem Ausgleich der Masseschmälerung.
So schütze das Anfechtungsrecht vor einer Gläubigerbenachteiligung durch die Verminderung der Aktivmasse und durch die Vermehrung der Schuldenmasse. § 64 Satz 1 GmbHG schütze dagegen die Gläubiger nur vor einer Benachteiligung durch eine Verminderung der Aktivmasse.
Mit § 142 InsO würden einzelne Gläubiger, die einem Schuldner eine Vorleistung erbringen in ihrem Vertrauen geschützt, die Gegenleistung des Schuldners behalten zu dürfen. § 64 GmbHG bezwecke dagegen den Schutz der Gläubiger der insolvenzreifen Gesellschaft.
§ 142 InsO liege der wirtschaftliche Gesichtspunkt zugrunde, dass ein Schuldner, der sich in der Krise befindet, praktisch vom Geschäftsverkehr ausgeschlossen würde, unterlägen selbst von ihm abgeschlossene wertäquivalente Bargeschäfte der Anfechtung.
Die GmbH solle im Gegensatz dazu nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung gerade nicht weiter am Geschäftsverkehr teilnehmen.
Das Urteil erweise sich schließlich auch nicht deshalb als richtig, weil ohne entsprechende Anwendung von § 142 InsO von einem Ausgleich der Zahlungen durch einen Massezufluss auszugehen wäre.
Der Zahlung von Gehältern stehe kein Massezufluss gegenüber. Mit einer Zahlung entgegen § 64 Satz 1 GmbHG werde die ab Insolvenzreife den Gläubigern zur Verwertung zur Verfügung stehende Masse verkürzt. Um diese Masseverkürzung ausgleichen zu können, müsse die in die Masse gelangende Gegenleistung für eine Verwertung durch die Gläubiger geeignet sein. Die Bewertung habe danach zu erfolgen, ob die Insolvenzgläubiger die Gegenleistung verwerten könnten, wenn zum maßgeblichen Zeitpunkt das Verfahren eröffnet wäre. Das sei bei Arbeits- oder Dienstleistungen regelmäßig nicht der Fall.
Genauso erhöhten Energieversorgungs- und Telekommunikationsdienstleistungen sowie Entgelte für Internet und Kabelfernsehen die für die Gläubiger verwertbare Aktivmasse nicht und seien damit kein Ausgleich für die Masseschmälerung durch die Zahlung.
Auch soweit mit den Gegenleistungen – was allenfalls beim „Coffee Service“ denkbar sei – Materiallieferungen verbunden seien, führe dies nicht zu einem Wegfall der Erstattungspflicht. Bei Insolvenzreife der Gesellschaft und Zugrundelegung einer Liquidation sei die in die Masse gelangende Gegenleistung grundsätzlich nach Liquidationswerten zu bemessen.
Die Bewertung habe danach zu erfolgen, ob die Insolvenzgläubiger die Gegenleistung verwerten könnten, wenn zum Bewertungszeitpunkt das Verfahren eröffnet wäre. Bei im Rahmen eines „Coffee Service“ etwa geliefertem Kaffee als geringwertigem, typischerweise zum alsbaldigen Verbrauch bestimmten Gut liege das fern. Aus diesem Grund seien geringwertige Verbrauchsgüter regelmäßig nicht für einen Ausgleich geeignet.

C. Kontext der Entscheidung

Mangels eindeutiger höchstrichterlicher Rechtsprechung war die Behandlung von Austauschgeschäften in der Krise der GmbH in Literatur und obergerichtlicher Rechtsprechung äußerst streitig.
Der BGH hatte sich bereits 2014 eingehend mit dieser Problematik beschäftigt, mangels einer Konkretisierung genauerer Vorgaben allerdings viele Fragen offengelassen.
Damals hatte der BGH entschieden, eine Masseverkürzung sei ausgeglichen und die Haftung des Organs für die masseverkürzende Leistung entfalle, sobald und soweit ein ausgleichender Wert endgültig in das Gesellschaftsvermögen gelangt sei. Die Ersatzpflicht des Geschäftsführers entfalle entgegen der bisherigen Rechtsprechung nicht nur dann, wenn die Gegenleistung bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens dauerhaft im Vermögen der Gesellschaft verblieben sei. Maßgeblich für die Bewertung sei der Zeitpunkt, in dem die Masseverkürzung durch einen Massezufluss ausgeglichen werde, nicht der Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung. Der Gegenstand des Massezuflusses müsse daher bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht zwingend noch vorhanden sein (BGH, Urt. v. 18.11.2014 – II ZR 231/13 Rn. 11 – BGHZ 203, 218).
Allerdings sei ein unmittelbarer Zusammenhang mit der Zahlung erforderlich, damit der Massezufluss der Masseschmälerung zugeordnet werden könne. Auf eine Zuordnung nach wirtschaftlicher Betrachtung zur einzelnen masseschmälernden Zahlung könne nicht verzichtet werden, da der Ersatzanspruch nicht auf Erstattung eines Quotenschadens gerichtet sei (BGH, Urt. v. 18.11.2014 – II ZR 231/13 Rn. 10 – BGHZ 203, 218).
Zu genaueren Voraussetzungen dieses unmittelbaren, wirtschaftlichen Zusammenhangs schwieg der BGH damals.
Aus dieser Unklarheit entwickelte sich der Streit, wann genau eine masseschmälernde Zahlung durch eine Gegenleistung als ausgeglichen gelten kann und schließlich, ob insoweit auf die Wertungen des Bargeschäftsprivilegs des § 142 InsO zurückgegriffen werden kann.
Es standen sich insbesondere zwei Standpunkte gegenüber. Die wohl überwiegende Ansicht in der Literatur wollte das Bargeschäftsprivileg des § 142 InsO auf die Organhaftung nach § 64 Satz 1 GmbHG analog anwenden (zu Literaturnachweisen vgl. Rn. 12 des Besprechungsurteils sowie H.-F. Müller in: MünchKomm GmbHG, 2. Aufl. 2016, § 64 Rn. 149 m.w.N.). Dieser Ansicht hatte sich auch das Berufungsgericht angeschlossen (OLG Düsseldorf, Urt. v. 01.10.2015 – I-6 U 169/14 Rn. 37 – NZI 2016, 642).
Für einen die Haftung des Organs entfallen lassenden Massezufluss reichte es danach aus, dass der Gesellschaft bei wirtschaftlicher Betrachtung eine mindestens gleichwertige Gegenleistung zugeflossen ist.
Entscheidend ist dabei, dass der Gesellschaft kein unmittelbar dem Gläubigerzugriff unterliegender Gegenstand zugeführt werden müsste. Die erforderliche Werthaltigkeit der Gegenleistung und der unmittelbare Zusammenhang mit den Zahlungen des Schuldners wären entsprechend bei zahlreichen Leistungen wie der Lieferung von Energie und Wasser sowie bei Arbeitsleistungen, die die Gläubiger der GmbH allesamt nicht verwerten können, noch gegeben. Auf den Gläubigerzugriff wird mithin verzichtet, so dass es in vielen zu einer Beeinträchtigung des Gesamtgläubigerinteresses kommen kann.
Die gegenteilige Ansicht (zu Literaturnachweisen vgl. Rn. 12 des Besprechungsurteils), der sich das OLG München (Urt. v. 22.06.2017 – 23 U 3769/16 Rn. 52 ff. – ZIP 2017, 1368) angeschlossen hatte, stellt darauf ab, dass eine Ersatzpflicht des Geschäftsführers nach § 64 Satz 1 GmbHG nur dann ausscheiden kann, wenn der GmbH ein dem Gläubigerzugriff unterliegender Vermögenswert zufließt. Eine analoge Anwendung des Bargeschäftsprivilegs nach § 142 InsO scheide daher aus.
Zutreffend hat der BGH nun eine analoge Anwendung des Bargeschäftsprivilegs mit Hinweis auf die unterschiedlichen Schutzzwecke und die dogmatischen Unterschiede zwischen dem gesellschaftsrechtlichen Erstattungsanspruch nach § 64 Satz 1 GmbHG und der Insolvenzanfechtung abgelehnt.
Im Anschluss daran hat der BGH die Voraussetzungen, unter denen ein unmittelbarer, wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen Masseverkürzung und Massezufluss anzunehmen ist, konkretisiert.
Massezuflüsse können die Ersatzpflicht des Geschäftsführers danach nur entfallen lassen, wenn sie das für die Gläubiger verwertbare Gesellschaftsvermögen vermehrt haben. Es kommt insoweit auf die Liquidationswerte der Gegenleistung an.
Dienst- und Arbeitsleistungen sowie Energieversorgungs- und Telekommunikationsleistungen erhöhen in aller Regel die Aktivmasse nicht und scheiden damit als Ausgleich für masseschmälernde Zahlungen aus. Schließlich muss der Massezufluss für eine Verwertung durch die Gläubiger geeignet sein. Geringwertige, typischerweise zum alsbaldigen Verzehr bestimmte Güter scheiden damit ebenfalls aus.

D. Auswirkungen für die Praxis

Der Erstattungsanspruch nach § 64 Satz 1 GmbHG ist von großer praktischer Bedeutung und wiederholt Gegenstand gerichtlicher Auseinandersetzungen.
Das liegt auch daran, dass für den Insolvenzverwalter die Geltendmachung des Ersatzanspruchs gegen den Geschäftsführer häufig einfacher ist als die Geltendmachung von Anfechtungsansprüchen.
Der Verwalter kann frei wählen, ob er Zahlungen nach den Vorschriften der §§ 129 ff. InsO anficht oder den Geschäftsführer aus § 64 Satz 1 GmbHG in Anspruch nimmt. Die Inanspruchnahme des Geschäftsführers hat regelmäßig allerdings den Vorteil, dass der Verwalter die Gesamtsumme der geleisteten Zahlungen in einem einzigen Rechtsstreit gegen einen Prozessgegner einklagen kann, anstatt unter Umständen eine Vielzahl von Anfechtungsprozessen gegen verschiedene Zahlungsempfänger führen zu müssen. Aus Verwaltersicht ist das Urteil daher sehr erfreulich.
Da den Geschäftsführer schon bei ersten Anzeichen der Krise eine umfassende Überwachungs- und Kontrollpflicht sowohl gegenüber seinen Mitgeschäftsführern als auch gegenüber den Angestellten der Gesellschaft trifft, geht die Zurechnung von Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen sehr weit (H.-F. Müller in: MünchKomm GmbHG, § 64 Rn. 144). Entsprechend hoch ist das Risiko, für nach Eintritt der Insolvenzreife geleistete Zahlungen in Regress genommen zu werden.
Zwar kann der Geschäftsführer bei eigener Inanspruchnahme entsprechend § 255 BGB die Abtretung der anfechtungsrechtlichen Rückgewähransprüche der Masse verlangen (BGH, Urt. v. 08.01.2001 – II ZR 88/99 – NJW 2001, 1280, 1283).
Dennoch sind längst nicht alle Zahlungen anfechtbar bzw. der Anfechtungsanspruch auch werthaltig. Daher ist der Geschäftsführer in der Krise erheblichen Haftungsrisiken ausgesetzt.
Insoweit hätte der Ansatz, das Bargeschäftsprivileg des § 142 InsO auf § 64 Satz 1 GmbHG entsprechend anzuwenden, die Haftungsrisiken für Geschäftsführer nach § 64 Satz 1 GmbHG erheblich verringert. Das im Vorfeld des Insolvenzverfahrens vorhandene Gesellschaftsvermögen stünde dann aber nicht mehr uneingeschränkt der ranggerechten und gleichmäßigen Befriedigung der Gläubiger zur Verfügung.
Letztendlich führt auch nur eine umfassende Ersatzpflicht des Geschäftsführers zur Verwirklichung der mit dem Zahlungsverbot des § 64 Satz 1 GmbHG verfolgten Ziele. Schließlich wird nur das die Haftung fürchtende Organ jede Zahlung einer kritischen Prüfung unterziehen – und sie im Zweifel unterlassen (Münnich, GmbHR 2017, 971).