Haftung des Geschäftsführers in der Eigenverwaltung nach Maßgabe der §§ 60, 61 InsO

Nachfolgend ein Beitrag vom 2.7.2018 von Cranshaw, jurisPR-InsR 13/2018 Anm. 1

Leitsatz

Wird im Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Gesellschaft Eigenverwaltung angeordnet, haftet der Geschäftsleiter den Beteiligten analog §§ 60, 61 InsO.

A. Problemstellung

Die Stärkung des Rechtsinstituts der Eigenverwaltung nach Maßgabe der §§ 270 ff. InsO durch das ESUG (2012) hat zu einer erheblichen Ausweitung der Verfahren unter Eigenverwaltung geführt. Folgerichtig ist damit vor dem Hintergrund fehlgeschlagener Eigenverwaltung die Frage angestoßen worden, nach welchen Regelungen denn das Organmitglied einer Gesellschaft unter der Eigenverwaltung haftet. Intensiviert wird die Diskussion u.a. durch die Regelung des § 276a InsO, wonach die Gremien einer solchen Gesellschaft keinen Einfluss auf die Geschäftsführung haben und Abberufung und Bestellung von Mitgliedern der Geschäftsleitung der Zustimmung des Sachwalters bedürfen. Konkreter lässt sich das Problemfeld mit der Frage umreißen, ob die Innenhaftung des Geschäftsleiters gegenüber der Gesellschaft als Binnenhaftung, beispielsweise nach § 43 Abs. 2 GmbHG, hinreichend ist oder ob eine Außenhaftung im Interesse der Gesellschaftsgläubiger in der Insolvenz erforderlich ist, hier nach den §§ 60, 61 InsO. Die Frage ist umstritten.
Der BGH hat in dem Besprechungsurteil die Außenhaftung nach den zitierten Normen für zutreffend gehalten. Diese Entscheidung des Insolvenzrechtssenats trifft zusammen mit einem Urteil des Gesellschaftsrechtssenats des BGH im selben Problemfeld, hier im Kontext mit einer stillen Liquidation einer GmbH, bei der versäumt worden war, aus dem vorhandenen Vermögen der Gesellschaft die Forderung eines Gläubigers zu befriedigen. Auch hier hat sich der BGH für die Außenhaftung neben der Innenhaftung gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG ausgesprochen. Er hat den Anspruch des Gläubigers zur Effektuierung des Gläubigerschutzes auf eine analoge Anwendung der §§ 268 Abs. 2, 93 Abs. 5 AktG gestützt unter Ablehnung des Charakters der Haftung nach § 73 Abs. 3 GmbHG als Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB (BGH, Urt. v. 13.03.2018 – II ZR 158/16 – ZIP 2018, 870; vgl. dazu Cranshaw, jurisPR-HaGesR 5/2018 Anm. 2). Damit ist auch die Auffassung, die Vorschrift des § 272 AktG, der § 73 Abs. 3 GmbHG entspricht, sei Schutzgesetz nach § 823 Abs. 2 BGB, obsolet geworden.
Fest steht, dass aus dem Blick der beiden erwähnten Senate des BGH sowohl in der Insolvenz einer Gesellschaft als auch bei stiller Liquidation eine Außenhaftung der Organmitglieder der Geschäftsleitung erforderlich ist, um einen hinreichenden Gläubigerschutz zu gewährleisten, wenn auch die Gründe völlig unterschiedlich sind.

B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

I. Über das Vermögen einer GmbH & Co. KG, offenbar ein Textilhandelsunternehmen, wurde am 30.03.2014 das Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung eröffnet. Ein Sachwalter wurde bestellt, der spätere Beklagte wurde mit Wirkung auf den 17.09.2014 zum Geschäftsführer der Komplementär-GmbH bestellt, deren Sanierungsberater er bis dahin ab einem nicht näher bekannten Zeitraum war. Die Geschäftsführer der Gesellschaft einschließlich des Beklagten erstellten einen Insolvenzplan, dem die Gläubigerversammlung am 04.11.2014 zustimmte. Dieser sah den Erhalt der Arbeitsplätze vor, Befriedigung der Gläubiger und die Fortführung der Insolvenzschuldnerin, d.h. der KG sowie der GmbH (über deren Vermögen wohl kein Insolvenzverfahren geführt worden war); der Plan sah auch die Überwachung durch den Sachwalter insoweit vor, als er zu prüfen hatte, ob die Ansprüche der Gläubiger aus dem Plan erfüllt würden. Der Insolvenzplan wurde bestätigt, das Insolvenzverfahren am 28.01.2015 aufgehoben.
Am 09.12.2014 hatte die Schuldnerin bei der Klägerin Damenoberbekleidung zur Lieferung am 30.04.2015 im Umfang von 87.120,49 Euro bestellt. Die abredegemäß am 06.05.2015 nach der Lieferung gestellte Rechnung mit einem Zahlungsziel von 70 Tagen blieb unbezahlt, weil die in S.V. GmbH umfirmierte Schuldnerin in ein Folgeinsolvenzverfahren geriet, das am 18.06.2015 eröffnet wurde.
Daraufhin nahm die Klägerin den Beklagten auf Zahlung der ausgefallenen Rechnungssumme persönlich in Anspruch. Die Klage blieb beim LG Düsseldorf und beim OLG Düsseldorf (Urt. v. 07.09.2017 – I-16 U 33/17 – ZInsO 2017, 2114) ohne Erfolg.
II. Der BGH hat die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen mit der „Segelorder“, zu prüfen, ob die Voraussetzungen einer Haftung des Beklagten in analoger Anwendung des § 61 InsO vorliegen.
1. Das Berufungsgericht hatte eine Außenhaftung des Beklagten verneint, denn die Haftung der Geschäftsführung sei nach § 43 Abs. 2 GmbHG eine ausschließliche Binnenhaftung. Ausnahmen könnten dann bestehen, wenn der Betroffene den Vertrag in eigenem wirtschaftlichen Interesse abgeschlossen oder persönliches Vertrauen ihm gegenüber wesentlich zum Abschluss beigetragen habe. Eine analoge Anwendung der §§ 60, 61 InsO scheide aus. Es bestehe keine planwidrige Regelungslücke im Gesetz, der Gesetzgeber habe wie aus den §§ 270 ff. InsO erkennbar, bewusst keine Haftung nach § 61 InsO vorgesehen, sondern die daraus resultierenden Risiken in Kauf genommen und auf den Erfolg der Eigenverwaltung gebaut. Der Sachwalter hafte nur nach den §§ 274, 60 InsO. Der Geschäftsführer sei insoweit wie der Sachwalter zu betrachten, die „Amtswalterfunktion habe [allein] die Gesellschaft“, ein Durchgriff auf den Geschäftsführer nach § 61 InsO sei systemwidrig. Damit verbleibe es bei der alleinigen Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft.
2. Dieser Auffassung wollte sich der BGH nicht anschließen. Er hat eine Haftung des Geschäftsführers – hier der natürlichen Person, die Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Schuldnergesellschaft war – in analoger Anwendung des § 61 InsO bejaht. Die §§ 60, 61 InsO seien zwar mangels Bestellung eines Insolvenzverwalters nicht unmittelbar anwendbar, denn die Schuldnerin war infolge der Eigenverwaltung nach § 270 InsO befugt, die Insolvenzmasse unter Aufsicht des Sachwalters allein zu verwalten und darüber zu verfügen. Vertreten wurde die Schuldnerin wiederum durch ihre Komplementärin (vgl. die §§ 161 Abs. 2, 125, 170 HGB) und diese wiederum durch den Beklagten als Geschäftsführer nach den §§ 35 Abs. 1, 37 Abs. 2 GmbHG.
Die – hier vorgenommene – analoge Heranziehung der §§ 60 f. InsO bedürfe (wie jede Analogie) einer planwidrigen Gesetzeslücke und der Folgerung, der Gesetzgeber hätte bei gleicher Interessenlage zwischen dem geregelten und dem ungeregelt gebliebenen Sachverhalt die Interessenabwägung so vorgenommen, dass er die Grundsätze bestehender Regelungen auch auf den vergleichbaren Sachverhalt angewandt hätte, wenn er denn an die unkodifiziert gebliebene Konstellation gedacht hätte. Die „Lücke“, so der BGH, müsse sich „aus einem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem […] Regelungsplan“ des zugrunde liegenden Gesetzes ergeben.
Die Voraussetzungen einer Analogie seien vorliegend zu bejahen. Der Senat stellt zunächst die Entwicklung des Instruments der Eigenverwaltung anhand der Gesetzgebungshistorie der InsO dar. Der Schuldner werde dabei von einem Sachwalter beaufsichtigt, dessen Funktion von der des eigenverwaltenden Schuldners durch den Gesetzgeber danach abgegrenzt werde, dass nur die in „erster Linie im Interesse der Gläubiger“ bestehenden Kompetenzen des Insolvenzverwalters dem Sachwalter obliegen, wie die Insolvenzanfechtung. Der Schuldner in der Eigenverwaltung hafte aufgrund der allgemeinen Vorschriften für Pflichtwidrigkeiten. Bei den Gesellschaften führe die Trennung zwischen Schuldner und Vertretungsorgan zu einer Differenzierung in der Eigenverwaltung, vergleiche man mit der natürlichen Person als Schuldner in der Eigenverwaltung. Die Geschäftsführungsorgane seien bei den Gesellschaften die Eigenverwalter. Der Gesetzgeber habe mit dem ESUG durch § 276a InsO die Unabhängigkeit der Geschäftsleiter gestärkt, am Gläubigerinteresse ausgerichtet und deren Funktion der des Insolvenzverwalters weiter angenähert. Dem Gesetzgeber seien die dadurch entstehenden Haftungsrisiken der Geschäftsführungsorgane auch ansatzweise bewusst gewesen. Die durch § 270 Abs. 1 Satz 2 InsO bewirkte Verweisung auf die §§ 60, 61 InsO sei dem Gesetzgeber wiederum nicht bewusst gewesen, so dass eine planwidrige Regelungslücke entstanden sei, wenn er auch in der Gesetzesbegründung zum ESUG herausgearbeitet habe, die Eigenverwaltung betreffe bei der Gesellschaft die Geschäftsleitung in ihrer Gesamtheit. Dabei habe er das Problemfeld des Vollzugs der Eigenverwaltung durch natürliche Personen als organschaftliche Vertreter im Ergebnis verkannt.
Der Senat analysiert sodann diese im Gesetzestext ausgesparte Problematik eingehend, wobei er die Ausgangslage darin sieht, dass der Sachwalter nach den §§ 274 Abs. 1, 60 Abs. 1 InsO haftet, wenn er die ihm auferlegte Überwachung der Geschäftsführung nicht hinreichend durchführt. Der Gesetzgeber habe durch den bloßen Verweis auf die §§ 60, 61 InsO in § 270 Abs. 1 Satz 2 InsO die Problematik nicht erfasst.
Bei der weiteren Analyse stellt der BGH fest, die allgemeinen Haftungsregelungen für Vertretungsorgane der Kapitalgesellschaft seien nicht geeignet, die gebotene Haftung für insolvenzrechtliche Pflichtwidrigkeiten im Rahmen der Eigenverwaltung auszufüllen, da die Organe dort über das Gesellschaftsrecht hinaus insolvenzspezifische Pflichten hätten, die denen eines Insolvenzverwalters entsprechen. Der Senat führt hierzu Beispiele an wie die generelle Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis, das Recht zur Sicherheitenverwertung (vgl. § 282 InsO) oder die Aufnahme der nach § 240 ZPO unterbrochenen Rechtsstreite. Die Folge dieser insolvenzspezifischen Pflichten wie auch sonst bei Personen mit „Herrschafts- und Einflussmöglichkeiten“ sei eine daraus entspringende spezifische persönliche Haftung. Wie beim Insolvenzverwalter solle sie auch beim Eigenverwalter die „ordnungsgemäße Amtsausübung“ fördern. Dazu sei die gesellschaftsrechtliche Innenhaftung nach den § 43 Abs. 2 GmbHG, § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG nicht geeignet, denn diese beschränke sich auf Eigenschäden der Gesellschaft (die bei Vermögensinsuffizienz aber die Gläubiger mittelbar betreffen). Der Schutz der Gläubiger vor mittelbaren Schäden durch Pflichtwidrigkeiten der Geschäftsleitung sei aber eben nicht das Ziel der zitierten gesellschaftsrechtlichen Normen, die daher auch keine Schutzgesetze nach Maßgabe des § 823 Abs. 2 BGB darstellten (eine bislang allerdings in der Literatur nicht unumstrittene Auffassung). Eine Außenhaftung sei nur in besonderen Fällen nach Maßgabe z.B. deliktischer Vorschriften beschränkt möglich. Der Senat weist darüber hinaus zutreffend darauf hin, dass Pflichtwidrigkeiten des Vertretungsorgans in der Eigenverwaltung zulasten der Gläubiger nicht stets parallel oder zwingend einen Schaden auf der Ebene der Gesellschaft auslösen. Als Beispiele nennt er unter Auseinandersetzung mit Literatur und Judikatur u.a. die geminderten Befriedigungsmöglichkeiten der Gläubiger durch „verzögerte“ Stellung des Insolvenzantrags sowie nach Verfahrenseröffnung begründete Masseverbindlichkeiten bei „vollwertiger Gegenleistung“ des Massegläubigers oder die Verwertung von mit Absonderungsrechten belasteten Massegegenständen, deren Erlös den Sicherungsnehmern zugutekommt und die Schuld der Gesellschaft entsprechend reduziert.
Die Anwendung der §§ 60, 61 InsO in den Fällen der Eigenverwaltung allein auf die Gesellschaft genüge den Interessen der am Insolvenzverfahren Beteiligten ebenfalls nicht, auch wenn man dieser dann den Rückgriff auf die Geschäftsleitung unter dem Aspekt des Eigenschadens nach den erwähnten gesellschaftsrechtlichen Haftungsnormen (§ 43 Abs. 2, § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG) ermögliche. Die Gesellschaft habe für Fehler des Insolvenzverwalters bzw. in der Eigenverwaltung ihrer Geschäftsleitung gegenüber den Massegläubigern nach § 31 BGB für deren Einzelschäden ohnehin zu haften, eine Notwendigkeit zur Heranziehung der §§ 60, 61 InsO gegenüber der Gesellschaft bestehe daher nicht. Zudem bestehe keine besondere Haftungsmasse (die aber der Struktur der §§ 60, 61 InsO strukturell innewohnt im Hinblick auf die Übertragung der Insolvenzverwaltung auf natürliche Personen nach dem Konzept des § 56 InsO). Die generelle Beurteilung solcher Ersatzansprüche als Masseverbindlichkeit änderte nichts an dem Risiko der Masseunzulänglichkeit. Der Charakter der §§ 60, 61 InsO als Direkthaftung spreche ebenfalls dagegen, die dortige Haftung gegen die Gesellschaft zu richten, um dann über den Rückgriff nach den gesellschaftsrechtlichen Haftungsnormen die Freistellung der Gesellschaft zu bewirken. Deren Freistellungsanspruch werde zudem faktisch durch die unmittelbare Inanspruchnahme der Geschäftsleiter durchgesetzt.
Prozessual meint der Senat, die Lösung über die Einbeziehung der Ansprüche aus den §§ 60, 61 InsO in die gesellschaftsrechtliche Binnenhaftung, wie sie diskutiert wird, sei u.a. deswegen ineffektiv, weil sie ggf. zunächst den Haftungsprozess gegen die Gesellschaft erfordere und dann die anschließende Zwangsvollstreckung in deren Anspruch gegen die Geschäftsleiter. Der Freistellungsanspruch realisiere sich in der Insolvenz der Gesellschaft zudem zugunsten aller Gläubiger und nicht nur des Geschädigten. Diese Problematik wolle der Gesetzgeber über den Direktanspruch der §§ 60 f. InsO den Beteiligten gerade ersparen.
Entgegen Literaturstimmen seien Ansprüche gegen die Geschäftsleitung aus Verschulden bei Vertragsschluss bei Nichterfüllung vertraglicher Pflichten der Gesellschaft in der Insolvenz mangels Entstehung eines persönlichen Vertrauensverhältnisses des Geschäftsleiters zu dem Vertragspartner als Grundlage dieser Haftung entsprechend der Judikatur des BGH gleichfalls zu verneinen. Der Gesetzgeber habe dies gerade auch durch die Schaffung des Haftungstatbestandes des § 61 InsO gezeigt.
Auch der Gedanke des Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte i.V.m. § 43 Abs. 2 GmbHG scheide als Haftungsgrundlage gegen die Geschäftsleitung aus, wenn auch Fehler des Geschäftsführers der ausschließlich die Geschäfte der Kommanditgesellschaft führenden Komplementär-GmbH bei der GmbH & Co. KG Ersatzansprüche der KG unmittelbar gegen ihn auf dieser Rechtsgrundlage generierten; hierbei handele es sich aber um einen Ausnahmefall, der auf „vernünftiger, Treu und Glauben und der Interessenlage entsprechender Betrachtung“ beruhe. In diesem Sonderfall sei die Funktion der GmbH allein auf die sorgfältige Interessenwahrung zugunsten der KG gerichtet und daher entfalte die gesellschaftsrechtliche Haftung hier nach der Judikatur des BGH „drittschützende Wirkung zugunsten der Kommanditgesellschaft“. Es handele sich hierbei um eine sachgerechte Haftungserweiterung, nicht jedoch um die Bejahung einer allgemeinen Außenhaftung. Entgegen einer Literaturstimme sei dieses Konzept indes nicht auf die eigenverwaltende GmbH anzuwenden. Anders als bei der GmbH & Co. KG führten Fehler des Geschäftsführers der GmbH unmittelbar zu deren Anspruch aus § 43 Abs. 2 InsO. Die Ausdehnung der Reichweite dieser Norm auf Gläubigeransprüche führe zu einer von deren Reichweite nicht gedeckten „schrankenlosen Haftungserweiterung“. Im Übrigen seien die Gläubiger der GmbH anders als der GmbH & Co. KG in der Lage, ihre Interessen durch Vorauskasse oder dem Verlangen nach Sicherheitsleistung zu wahren. (Ob dieser letzteren Argumentation des Senats zu folgen ist, mag aus praktischer Sicht dahinstehen.)
Aus all dem folgert der BGH, die bestehende Gesetzeslücke könne nur durch analoge Anwendung der §§ 60, 61 InsO auf die natürlichen Personen als Geschäftsleiter der Schuldnergesellschaften oder ihrer Komplementär-GmbH (bei der GmbH & Co. KG) geschlossen werden. Der Senat begründet dieses Ergebnis eingehend unter umfassender Heranziehung der Literatur zu diesem Themenumfeld sowie der Erwägungen der Kommission für Insolvenzrecht. Dem BGH geht es dabei im Kern um die Gleichstellung der Haftung in der Eigenverwaltung mit derjenigen im Regelinsolvenzverfahren. Auf die ausführliche Darstellung und Auseinandersetzung mit der Auffassung der gegenüber der Eigenverwaltung skeptischen Kommission für Insolvenzrecht, die die Geschäftsleitung in solchen Fällen als überfordert ansah, weil sie einerseits gesellschaftsrechtliche Pflichten habe, andererseits damit „nicht leicht zu vereinbarende Aufgaben“ spezifisch insolvenzrechtlichen Charakters zugunsten der Gläubiger, ist hier nicht im Einzelnen einzugehen. Bemerkenswert ist jedoch, dass die Kommission, so der BGH, die persönliche Haftung der Geschäftsführung im Fall der Eigenverwaltung als selbstverständlich erachtet, ja sogar die Bestellung der Geschäftsführer zum Insolvenzverwalter postuliert hatte. Der Gesetzgeber habe sich in den Regelungen über die Eigenverwaltung in der InsO aber u.a. damit begnügt, die Verfügungs- und Verwaltungsbefugnis des Schuldners anzuordnen (ähnlich den §§ 58 ff. der damaligen Vergleichsordnung), über den Verweis in § 270 Abs. 1 Satz 2 InsO (auch auf die §§ 60 f. InsO) zu zeigen, dass die dortige Haftung nicht die Bestellung eines Insolvenzverwalters voraussetzt sowie die Eigenverwaltung dem Geschäftsführungsorgan des Schuldners zuzuordnen (nach der BT-Drs. 17/5712, S. 42 zum Entwurf des ESUG). Die Geschäftsführer übten in der Eigenverwaltung eine dem Insolvenzverwalter weitgehend gleiche Funktion aus, sie seien nicht mehr nur gesellschaftsrechtlichen, sondern auch spezifisch insolvenzrechtlichen Pflichten ausgesetzt. Der Senat umreißt hier erneut wesentliche insolvenzspezifische Aufgaben der Geschäftsführer wie etwa Verwertungsrechte an Gegenständen der abgesonderten Befriedigung (§ 282 Abs. 1 Satz 1 InsO), die Entscheidung nach § 103 InsO oder die Sonderkündigungsrechte der §§ 109, 113 InsO. Die Folge dieser Befugnisse eines Insolvenzverwalters sei dann auch die Haftung, wie sie ein Insolvenzverwalter habe. Die Überwachung durch den Gläubigerausschuss oder das Insolvenzgericht reiche weder im Verhältnis zum Insolvenzverwalter noch zum Eigenverwalter zum Schutz der Insolvenzbeteiligten gegen pflichtwidriges Handeln des jeweiligen Verwalters aus. Dasselbe gelte für die Überwachung durch den Sachwalter, zumal, so der Senat, es „ungereimt“ wäre, den Sachwalter für Überwachungsfehler haften zu lassen, die überwachte Geschäftsleitung aber nicht.
Grund der Haftung des Insolvenzverwalters sei die ihm durch das Gericht verliehene Handlungsmacht. Das gelte für die Anordnung der Eigenverwaltung entsprechend. Der Senat weist auf die mit der Tätigkeit des Verwalters verbundenen Risiken für Insolvenzgläubiger, Aus- und Absonderungsberechtigte, Massegläubiger und Neugläubiger hin. Als Folge der Befugnisse des Eigenverwalters, die dem des Insolvenzverwalters entsprechen, erhöhe sich dessen Verantwortungsbereich durch die Insolvenzeröffnung erheblich. Der BGH weist hier auf die Erfüllungswahl nach den §§ 279 Satz 1, 103 Abs. 1 InsO trotz drohender Masseunzulänglichkeit und auf das Unterbleiben der Kündigung von Dauerschuldverhältnissen in der gleichen Risikolage hin, ohne dass sich der Vertragspartner dagegen wehren könne. Die Heranziehung der §§ 60, 61 InsO sei „unumgänglich“, auch als (notwendiger) Disziplinierungsfaktor gegenüber dem Eigenverwalter.
Realitätsgerecht verkennt der Senat auch nicht, dass oftmals die eigenverwaltenden natürlichen Personen bereits zuvor die „unternehmerische Verantwortung“ für den Eintritt der Insolvenz getragen haben. Die Eigenverwaltung, so der BGH im Ergebnis, eröffne einen Vertrauensvorschuss für diese Personen und eine „letzte“ Chance, das Ruder in Richtung der Sanierung herumzureißen. Eine „verschärfte Haftung“ sei damit „unweigerlich verbunden“. Die „Risikobereitschaft“ soll „gezügelt“, einer „Sanierung um jeden Preis“ entgegengewirkt werden. Durch die verschärfte Haftung würden die Sanierungschancen durch die „Mahnung zur Vorsicht“ erhöht. Der BGH steht also der Eigenverwaltung gerade in den Fällen der Ausführung durch die bisherigen Geschäftsleiter offenbar recht skeptisch gegenüber.
Ferner dürfe die Eigenverwaltung nur angeordnet werden, wenn sie keine Nachteile für Gläubiger und Massegläubiger mit sich bringe. Dies sei aber der Fall, wenn die Haftung des Eigenverwalters ein geringeres Niveau als die des Insolvenzverwalters im Regelverfahren aufweise. Eigenverwaltung sei kein haftungsrechtlicher „Freibrief“ der Geschäftsleiter. Missbrauchsprävention erfordere ebenfalls die Haftung nach den §§ 60, 61 InsO. Auf die vom BGH weiter herangezogenen Parallelen der Eigenverwaltung zur Vergleichsordnung sowie zu den Regelungen des ZVG über die Bestellung des Schuldners zum Zwangsverwalter und dessen Haftung in den Fällen landwirtschaftlich, forstwirtschaftlich oder gärtnerisch genutzter Flächen, wodurch Arbeitskraft und Kompetenz des Vollstreckungsschuldners genutzt werden sollen, ist vorliegend ebenfalls nicht weiter einzugehen.
Der Eigenverwalter hafte aber nicht nur nach § 60 InsO, sondern auch nach § 61 InsO, weil er im Gegensatz zum Sachwalter – der von den Konstellationen des § 277 Abs. 1 Satz 3 InsO abgesehen nur nach § 60 InsO hafte – verwaltungs- und verfügungsbefugt sei. Ein Grund, den Geschäftsleiter gegenüber dem Insolvenzverwalter im Hinblick auf § 61 InsO zu privilegieren, sei nicht ersichtlich.

C. Kontext der Entscheidung

I. Der sehr sorgfältig begründeten Entscheidung ist uneingeschränkt zuzustimmen. Sie schafft Rechtssicherheit in einem bisher umstrittenen Problemfeld, und sie ist aus den vom BGH herangezogenen Gründen überzeugend. Ganz nebenbei ist sie zugleich ein wahrer Steinbruch für weitere Fragen im Kontext mit der Eigenverwaltung, wie die Entscheidungsgründe zeigen, und sie stellt zusammenfassend die vielen Einzelbefugnisse dar, die dem Eigenverwalter zukommen und ihn zum „Selbstverwalter“ machen, wie das die Kommission für Insolvenzrecht in den Achtzigerjahren des letzten Jahrhunderts formuliert hat.
Im Kern steht die richtige These, dass der Handlungsmacht des Insolvenzverwalters wie des Eigenverwalters gegenüber Dritten, die sich dagegen vielfach nicht zur Wehr setzen können, eine entsprechende persönliche Haftung bei Pflichtverletzungen gegenüberstehen muss.
Als roter Faden zieht sich ferner durch die Entscheidung, dass die Eigenverwaltung eher die Ausnahme denn die Regel ist und der Senat ihr im Hinblick auf die handelnden Personen jedenfalls mit Vorsicht begegnet. Die Haftung nach den §§ 60, 61 InsO ist auch ein Disziplinierungselement.
II. Der Insolvenzverwalter ist bemüht, diese Haftung durch organisatorische Maßnahmen des Arbeitsablaufs und seiner internen Aufbauorganisation möglichst zu reduzieren und durch Outsourcing mittels einer geeigneten Versicherung wirtschaftlich möglichst zu begrenzen. Vor dem Hintergrund des Urteils des BGH wird auch der Eigenverwalter eine Versicherung benötigen, die über die D&O-Versicherung bisheriger Prägung hinausgeht und spezifische Risiken als Folge der Haftung nach den §§ 60 f. InsO inkludiert; mit anderen Worten bedarf es einer der Insolvenzverwalterversicherung inhaltlich entsprechenden Versicherungspolice für Eigenverwalter. Deren Kosten sind der Masse aufzuerlegen, und zwar in Fortführung des Gedankens des § 4 Abs. 3 Satz 2 InsVV. Auch wenn der Eigenverwalter dem Insolvenzverwalter gleicht und als Organmitglied ein laufendes Salär aus der Masse erhält, so ist seine Vergütung jedoch nicht durch die InsO und die InsVV bestimmt, so dass eine analoge Anwendung des § 4 Abs. 3 Satz 2 InsVV ausscheidet. Er ist jedoch jedenfalls nach dem Erlass des Besprechungsurteils einem gesonderten Haftungsrisiko – eben nach den §§ 60, 61 InsO – ausgesetzt, das in der Anordnung der Eigenverwaltung im Interesse der Gläubiger und nicht im Gesellschaftsrecht wurzelt. § 4 Abs. 3 Satz 2 InsO hat den Fall im Blick, dass der Insolvenzverwalter Sonderrisiken eingeht, die mit einer üblichen Haftpflichtversicherung nicht abdeckt sind, deren Kosten mit der Vergütung abgegolten sind (§ 4 Abs. 1 Satz 1 InsVV; vgl. Lorenz/Hanke-Lorenz, InsVV, 3. Aufl. 2016, § 4 Rn. 26). Das ist beim Eigenverwalter grundsätzlich der Fall; zum einen erhält er für diese Tätigkeit eben keine Vergütung nach InsO und InsVV, zum anderen treffen auf ihn alle risikoerhöhenden Faktoren zu, die beim Insolvenzverwalter zusätzlich auf Kosten der Masse versichert werden können (vgl. Lorenz/Hanke-Lorenz, InsVV, § 4 Rn. 26) wie typischerweise die Betriebsfortführung.
Dem redlichen Geschäftsleiter als Eigenverwalter ist es nicht zumutbar, persönliche Risiken als Folge der §§ 60 f. InsO ohne geeignete Versicherung hinzunehmen und auch nicht, die Prämien aus eigener Tasche zu zahlen. Freilich wird man verlangen, dass der (vorläufige) Sachwalter eingebunden wird (nach § 275 Abs. 1 Satz 1 InsO) und ggf. das Gericht um Zustimmung zur Entnahme der Prämien aus der Masse sowie zur Begründung einer Masseverbindlichkeit im Umfang der angemessenen Versicherungsprämie ersucht wird.
III. Das Urteil ist verallgemeinerungsfähig für alle „Eigenverwalter“, nicht nur für die GmbH, die AG oder die GmbH & Co. KG.
1. Es betrifft alle natürlichen Personen, die die Funktion des Eigenverwalters ausüben – mit Ausnahme der selbst im Insolvenzverfahren befindlichen natürlichen Person, wobei hier faktisch und rechtlich nur der Selbstständige, der nicht unter die §§ 270 Abs. 1 Satz 3, 304 Abs. 1 Satz 2 InsO zu subsumieren ist, sein eigener Verwalter sein kann. In diesen letzteren Fällen würden die §§ 60 f. InsO schon deshalb ins Leere gehen, weil sie als Vorschriften im Interesse der im Verfahren geschädigten Insolvenzbeteiligten strukturell eine weitere Haftungsmasse neben derjenigen des Insolvenzschuldners voraussetzen; eine solche zweite Haftungsmasse gibt es in der Insolvenz der natürlichen Person aber nicht.
2. Unter die insolvenzrechtlichen Haftungsnormen sind aber die „Geschäftsleiter“ (Vertretungsorgane) aller insolvenzfähigen Verbände zu subsumieren, u.a. bei den juristischen Personen die Vertretungsorgane der GmbH, AG, Genossenschaft, des rechtsfähigen Vereins und der Stiftung des bürgerlichen Rechts sowie der Organe der Gesellschaften ausländischen Rechts mit COMI und Insolvenzverfahren in Deutschland.
Bei den natürlichen Personen als persönlich haftende vertretungsberechtigte Gesellschafter der Personengesellschaften (vgl. die § 125 HGB, § 714 BGB) und als Eigenverwalter sind die §§ 60, 61 InsO parallel zur Außenhaftung nach § 128 HGB (direkt oder analog) anzuwenden, da in der Insolvenz der Gesellschaft die Inanspruchnahmevoraussetzungen und der Haftungsumfang zwischen beiden Haftungsregeln divergieren (vgl. Roth in: Baumbach/Hopt, HGB, § 128 Rn. 46; u.a. keine Haftung der Gesellschafter für Neuverbindlichkeiten und für Masseverbindlichkeiten nach § 55 Abs. 1 Nrn. 1, 3 InsO), ebenso die Aktivlegitimation (siehe die §§ 92, 93, 280 InsO).
3. Offen bleibt, wie Sachverhalte zu beurteilen sind, die dadurch geprägt werden, dass das gesetzliche Vertretungsorgan (Vorstand usw.) aus mehreren Mitgliedern besteht, von denen – wie verbreitet – ein Mitglied sogar die Funktion eines Chief Restructuring Officer (CRO) oder Chief Executive Officer (CEO) inne hat oder wenn in das Gremium ein bisher außenstehender Berater als CRO/CEO eintritt. Besteht gesamtschuldnerische Haftung aller nach den §§ 60 f. InsO, oder haftet nur der „intern“ Verantwortliche? Offen ist auch, wie dabei die Funktion eines Generalbevollmächtigten mit den entsprechenden Funktionen zu beurteilen wäre oder ein Kommanditist, der nur rechtsgeschäftlich die alleinige Vertretung in der Eigenverwaltung bei der GmbH & Co. KG ausübt (vgl. § 170 HGB, vgl. auch Roth in: Baumbach/Hopt, HGB, § 170 Rn. 3); was ist im letzteren Fall dann mit der Haftung des Geschäftsführers der GmbH nach den §§ 60, 61 InsO?
IV. Das Urteil löst für die Eigenverwaltung die Frage nach dem Verhältnis zwischen der (Innen-)Haftung nach dem jeweiligen für die Personengesellschaft oder juristische Person geltenden Regelwerk (u.a. GmbHG, AktG, GenG, Vereins- und Stiftungsrecht nach BGB, ausländisches gesellschaftsrechtliches Statut der „Scheinauslandsgesellschaft“, vgl. o.) und der Haftung nach den §§ 60, 61 InsO zugunsten des Insolvenzrechts auf. Damit wird die gleichgerichtete Abwicklung der Insolvenz in der Eigenverwaltung und in der Regelinsolvenz gestärkt.
V. Das Urteil hat, wie erwähnt (vgl. unter Abschnitt A.), eine gewisse Parallele in der jüngsten Judikatur des Gesellschaftsrechtssenats des BGH zur Außenhaftung des Liquidators der GmbH, der versäumt, eine Forderung gegen die Gesellschaft aus dem vorhandenen Vermögen der Gesellschaft vor Löschung zu befriedigen und der nach Maßgabe der analogen Anwendung der §§ 268 Abs. 2 Satz 1, 93 Abs. 5 AktG haftet. Zugleich ist damit geklärt, dass die internen gesellschaftsrechtlichen Haftungsnormen der juristischen Person kein Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB sind.

D. Auswirkungen für die Praxis

I. Der Geschäftsführer in der Eigenverwaltung ist haftungsrechtlich denselben Haftungsrisiken wie der Insolvenzverwalter gem. den §§ 60 f. InsO ausgesetzt.
II. Die potentiell betroffenen natürlichen Personen (vgl. unter C III) werden ihre Risiken durch organisatorische Maßnahmen – wie jeder Insolvenzverwalter auch – zu minimieren suchen und sie im Rahmen der gegebenen Möglichkeiten durch eine geeignete Vermögensschadenhaftpflichtversicherung wie der Insolvenzverwalter outsourcen; dazu ist die Abstimmung mit dem Sachwalter und dem Insolvenzgericht sachdienlich, aber auch geboten.
III. Der europäische Richtliniengeber sollte sich die gläubigerschützende Betrachtung des BGH zur Eigenverwaltung in dem Besprechungsurteil in der geplanten „Sanierungsrichtlinie“ über „präventive Restrukturierungsrahmen, die zweite Chance […]“ (ursprüngliches Dokument COM(2016) 723 final) zu eigen machen und einen Sachwalter in der insolvenznahen Restrukturierungsphase obligatorisch vorsehen, der die Gläubigerinteressen schützen kann. Dazu gehört auch eine Außenhaftung der restrukturierenden Geschäftsleiter auf europäischer Ebene. Der BGH hat die Missbrauchs- und Schadensrisiken der Gläubiger betont und auch auf einen tendenziellen Disziplinierungseffekt gegenüber dem Eigenverwalter hingewiesen, der für Unternehmen und Gläubiger gleichermaßen positiv wirkt.