Nachfolgend ein Beitrag vom 14.8.2017 von Wozniak, jurisPR-InsR 16/2017 Anm. 3

Leitsatz

Die vom Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts in seiner Funktion als Vertretungsorgan erteilte Notarvollmacht zur Vertretung der Gesellschaft erlischt mit Eröffnung der Insolvenz über das Vermögen des Gesellschafters.

A. Problemstellung

Die vorliegende Entscheidung des OLG München klärt eine bislang in der Rechtsprechung nicht immer einheitlich beantwortete Fragestellung zur Vertretung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Im streitgegenständlichen Fall war einer der Gesellschafter in Insolvenz gefallen. Noch vor Insolvenzeröffnung hatte er in seiner Funktion als Vertretungsorgan der GbR einem Notar Vollmacht erteilt für die Veräußerung eines Grundstücks. Das Grundbuchamt ging davon aus, dass die Vollmacht nach § 117 InsO unwirksam geworden sei. Der Notar und der Insolvenzverwalter, die beide die gegenläufige Auffassung vertraten, gingen davon aus, dass § 117 InsO vorliegend nicht einschlägig sei, da nicht die Gesellschaft, die den Grundbesitz hielt, in Insolvenz gefallen war, sondern ausschließlich der Gesellschafter. Das OLG München folgte dieser Auffassung jedoch nicht.

B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Im Wohnungs- und Teileigentumsgrundbuch von Neu-Ulm war als Eigentümer eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, bestehend aus zwei Gesellschaftern eingetragen. Mit notarieller Urkunde vom 07.04.2015 verkaufte die Gesellschaft unter Mitwirkung ihrer Gesellschafterinnen das Wohnungs- und Teileigentum an den Beteiligten zu 2). Zur zugleich beurkundeten Auflassung erklärten die Beteiligten:
„Die Vertragsteile sind sich über den vereinbarten Eigentumsübergang einig. Diese Einigung enthält keine Bewilligung und keinen Eintragungsantrag, die Beteiligten verzichten auf ein eigenes Bewilligungs- und Antragsrecht. Diese Erklärungen werden ausdrücklich nicht in diese Urkunde aufgenommen, auch wenn die vorstehende Auflassung unbedingt erklärt ist.“
Die Beteiligten bevollmächtigten vielmehr den Notar, in einer Eigenurkunde die Bewilligung für die Beteiligten und den Antrag im Namen des Käufers zum Vollzug der Rechtsänderung gegenüber dem Grundbuchamt abzugeben. Nach Eintragung der bewilligten Vormerkung zur Sicherung des Eigentumsübertragungsanspruchs vom 21.04.2015 wurde am Anteil der späteren Insolvenzschuldnerin auf gerichtliches Ersuchen am 21.05.2015 vermerkt, dass Verfügungen des Eigentümers der Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters bedürfen und am 19.08.2015, dass das Insolvenzverfahren eröffnet sei.
Am 18.09.2015 beantragte der Urkundsnotar namens des Erwerbers die Eintragung unter anderem der Auflassung und der Löschung der Vermerke zur vorläufigen Insolvenz. Hierzu legte er eine Eigenurkunde vom 17.09.2015 vor, in welcher er den Vollzug der Auflassung unter Bezugnahme auf die ihm erteilte Vollmacht bewilligte. In rechtlicher Hinsicht führte er aus, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschafterin lasse die Verfügungsbefugnis der Gesellschaft unberührt. Die Mitwirkung des Insolvenzverwalters der Gesellschafterin sei daher nicht erforderlich. Bei Erklärung der Auflassung und Erteilung der Notarvollmacht sei die Gesellschaft wirksam vertreten gewesen. Die dem Notar erteilte Vollmacht sei weiterhin gültig. Selbst bei einem Gesellschafterwechsel durch Anteilserwerb trete der neue Gesellschafter in alle Rechte und Pflichten des ausscheidenden Gesellschafters ein; erteilte Vollmachten bestünden unabhängig vom Wechsel fort. Nichts anderes könne gelten, wenn ein Gesellschafter lediglich die Verfügungsbefugnis über seinen Gesellschaftsanteil verliere. Das Grundbuchamt schloss sich dieser Auffassung nicht an und erließ eine Zwischenverfügung am 31.03.2016.
Mit Schreiben vom 08.06.2016 hat auch der Insolvenzverwalter erklärt, dass nach seiner Meinung der Anteil der Insolvenzschuldnerin nie in die Masse gefallen sei, vielmehr sei die Schuldnerin mit Insolvenzeröffnung aus der Gesellschaft ausgeschieden. Rein vorsorglich gebe er hiermit die Beteiligung aus der Insolvenzmasse frei. Zur unterschriftsbeglaubigten Urkunde vom 10.08.2016 mit dem Antrag auf entsprechende Löschung, eingegangen beim Grundbuchamt am 22.08.2016, hat der Insolvenzverwalter sodann die Löschung der Einträge zum allgemeinen Veräußerungsverbot und der Insolvenzeröffnung bewilligt. Am 29.12.2016 wurde Grundbuchberichtigungsantrag gestellt und unter Vorlage einer unterschriftsbeglaubigten Erklärung der Gesellschafterinnen sowie einer Anteilsübernehmerin vorgetragen, dass der vom Insolvenzverwalter freigegebene Anteil der Insolvenzschuldnerin übertragen worden sei. Mit weiterer fristsetzender Zwischenverfügung vom 17.01.2017 hat das Grundbuchamt auf die bereits monierte Eintragung verwiesen und das Eintragungshindernis in Form von § 117 Abs. 1 InsO benannt. Die erloschene Vollmacht lebe – so das Grundbuchamt – durch eine nachträgliche Freigabeerklärung nicht auf. Die Bewilligung sei daher nicht von der Vollmacht gedeckt. Der Mangel könne nur durch Zustimmung des Insolvenzverwalters zum Kaufvertrag geheilt werden.
Gegen die Zwischenverfügungen richtet sich die vom Notar namens der Vertragsteile eingelegte Beschwerde. Er meint, die Vollmacht sei nicht erloschen. § 117 InsO betreffe nur die vom Insolvenzschuldner erteilten Vollmachten und sei daher nicht anwendbar. Er, der Notar, sei nicht von der Insolvenzschuldnerin, sondern von der Gesellschaft bürgerlichen Rechts bevollmächtigt worden. Die von einem Gesellschaftsorgan erteilte Vollmacht bestehe selbst nach dem Ausscheiden des Organs aus der Gesellschaft fort. Die Insolvenz eines Gesellschafters habe wie sein Ausscheiden keine rechtliche Wirkung auf die vom Gesellschafter erteilte Vollmacht zur Vertretung der Gesellschaft. Das Grundbuchamt hielt weiter an seiner Rechtsauffassung fest.
Das OLG München hat weitestgehend die Rechtsauffassung des Grundbuchamts bestätigt. Das Rechtsmittel sei als Beschwerde gegen die nach § 18 Abs. 1 GBO ergangene Zwischenverfügung vom 17.01.2017 anzusehen. Die Beschwerde sei nach § 11 Abs. 1 RPflG, § 71 Abs. 1 GBO statthaft und im Übrigen zulässig. Es führt zu einer Änderung der Zwischenverfügung dahingehend, dass das Eintragungshindernis konkret zu bezeichnen und eine alternativ bestehende Möglichkeit zu benennen sei. Das vom Grundbuchamt angenommene Eintragungshindernis, so das Gericht, bestehe tatsächlich. Bei der Erklärung der Bewilligung durch den Notar sei der Beteiligte nicht wirksam vertreten worden.
Zwar könne die materiell-rechtliche Auflassungserklärung gemäß § 925 Abs. 1 BGB, § 20 GBO bereits die verfahrensrechtliche Bewilligung nach § 19 GBO enthalten. Dies gelte allerdings dann nicht, wenn ein gegenteiliger Wille aus den Umständen erkennbar sei und wie hier sogar ausdrücklich erklärt wurde. Die rechtsändernde Eintragung bewilligen könne nach § 885 Abs. 1 BGB, § 19 GBO jedoch nur, wessen Recht von der Eintragung betroffen werde. In Rechtsprechung und Literatur sei anerkannt, dass die Bewilligung auch in der Form der gesetzlich nicht geregelten Eigenurkunde des Notars erklärt werden könne. Voraussetzung hierfür sei, dass der Notar nach vorangegangener Beurkundung und Beglaubigungstätigkeit aufgrund ausdrücklicher Vollmacht der Urkundsbeteiligten in deren Namen als unterschriebenes und gesiegeltes Schriftstück eine Eigenurkunde errichte. Auf der Grundlage der dem Notar am 07.04.2015 erteilten Vollmachten habe dieser die Gesellschaft allerdings bei Erklärung der Bewilligung nicht wirksam vertreten. Die GbR werde nach Maßgabe des § 714 BGB i.V.m. § 709 BGB vertreten, im Zweifel durch alle Gesellschafter gemeinschaftlich. Wollen diese sich bei ihrem Handeln für die Gesellschaft vertreten lassen, können sie einen Dritten bevollmächtigen. Die Gesellschaft selbst kann jedoch keine Vollmacht erteilen, für sie handeln vielmehr ihre Gesellschafter. So ist es vorliegend geschehen. Die Vollmachtgeber waren zum Zeitpunkt der Vollmachterteilung die Gesellschafterinnen der Eigentümerin und gemeinsam zu deren organschaftliche Vertretung berechtigt. Durch rechtsgeschäftliche Vollmacht haben sie dem Notar die Vertretungsmacht eingeräumt, sie bei ihrem Handeln für die Gesellschaft in einzelnen Belangen, nämlich konkret bei der Erklärung der Eintragungsbewilligung, zu vertreten. Die Vollmacht zur Erklärung der Bewilligung ist jedoch mit der Eröffnung der Insolvenz über das Vermögen einer Vollmachtgeberin (eine Gesellschafterin) erloschen. Unter Inanspruchnahme der zuvor erteilten Vollmacht könnte der Notar daher nicht mehr wie erforderlich beide Gesellschafterinnen bei der Abgabe der Bewilligung namens der Gesellschaft vertreten. Denn die Vertretungsmacht müsse noch im Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts bestehen. Gemäß den §§ 728 Abs. 2 Sätze 1 und 2, 727 Abs. 2 Satz 3 BGB wäre die Gesellschaft, wenn der Gesellschaftsvertrag keine Fortsetzungsklausel enthalte, durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters aufgelöst. Die werbende Gesellschaft werde kraft Gesetzes zur Liquidationsgesellschaft, deren geänderter Geschäftszweck in der Abwicklung bestehe. Die Gesellschaft bestehe mit diesem Zweck fort, §§ 727 Abs. 2 Satz 3, 730 Abs. 2 Satz 1 BGB. Der insolvente Gesellschafter scheide nicht aus der Gesellschaft aus, sondern bleibe während des Auflösungsverfahrens deren Gesellschafter. Dass hier abweichend vom gesetzlichen Regelfall etwas anderes gelten könne, sei nicht anzunehmen. Insbesondere habe kein Ausscheiden und Anwachsen bei der verbliebenen anderen Gesellschafterin stattgefunden. In die Insolvenzmasse nach § 35 Abs. 1 InsO falle somit nicht lediglich ein Anspruch der insolventen Gesellschafterin auf Zahlung eines Abfindungsguthabens nach § 738 BGB, sondern der Anteil der Insolvenzschuldnerin an der Gesellschaft. Bei der sich nach gesellschaftsrechtlichen Liquidationsregeln i.S.d. §§ 730 ff. BGB außerhalb des Insolvenzverfahrens (§ 84 Abs. 1 InsO) vollziehenden Auseinandersetzung der GbR werden die Gesellschafterrechte der Schuldnerin gemäß § 80 Abs. 1 InsO vom Insolvenzverwalter wahrgenommen. Wegen der Insolvenzbefangenheit des Anteils sei im Rahmen der gesetzlich angeordneten Gesamtgeschäftsführung die Mitwirkung des Insolvenzverwalters erforderlich, mithin unter anderem bei der Beendigung der schwebenden Geschäfte der für den Zweck der Auseinandersetzung fortbestehenden Gesellschaft. In dieser Weise betreffe die Insolvenz eines Gesellschafters zwar nicht die Verfügungsbefugnis der Gesellschaft in Bezug auf die im Gesellschaftsvermögen vorhandenen und vom Insolvenzbeschlag nicht erfassten Grundstücke, wohl aber die Vertretung der Gesellschaft bei der Verfügung über solche Grundstücke. Sie betreffe daher die Vertretung der Gesellschaft auch nicht im Zeitpunkt der Auflassung, aber bei Erklärung der Bewilligung, wobei in diesem Zeitpunkt die Insolvenz bereits eröffnet war.
Die von einem gesetzlichen oder organschaftlichen Vertreter ohne zeitliche Begrenzung erteilte Vollmacht erlösche nach § 168 BGB zwar nicht ohne weiteres mit dem Ende der gesetzlichen oder organschaftlichen Vertretungsmacht. Jedoch erlösche nach § 117 Abs. 1 InsO eine vom Insolvenzschuldner erteilte Vollmacht mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen insoweit, als es sich auf das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen beziehe. Diese gesetzlich angeordnete Erlöschenswirkung gelte auch für die hier von der Insolvenzschuldnerin dem Notar erteilte Vollmacht.
Die erteilte Vollmacht beziehe sich unmittelbar zwar nicht auf den Gesellschaftsanteil der Insolvenzschuldnerin, sondern auf einem vom Insolvenzbeschlag nicht erfassten Gegenstand des Gesellschaftsvermögens. In die Insolvenzmasse falle nur die Mitgliedschaft der Gesellschafterin mit ihrem Gesellschaftsanteil. Grundsätzlich unterfielen dabei alle Vollmachten des Schuldners, die sich auf dessen Vermögensangelegenheiten bezögen, der Vorschrift des § 117 Abs. 1 InsO. Zu diesen Angelegenheiten zähle auch die Ausübung vermögensrechtlicher Befugnisse im Zusammenhang mit der Gesellschaftsbeteiligung. Dieses Verständnis stehe auch im Einklang mit den verfolgten Gesetzeszweck, wonach § 117 Abs. 1 InsO dem Schutz der Handlungskompetenzen des Insolvenzverwalters dienen solle.
Der Umstand, dass ein Bevollmächtigter im vorliegenden Fall der Urkundsnotar ist, rechtfertigt keine andere Sicht.
Der Besitz der Originalvollmacht sei unerheblich. Zwar könne ein Nachweis für den Fortbestand einer Vollmacht dann, wenn der Bevollmächtigte im Besitz der Vollmachtsurkunde in Urschrift oder Ausfertigung ist, vom Grundbuchamt nur gefordert werden, wenn besondere, auf die Möglichkeit eines Erlöschens hinweisende Umstände zur Kenntnis des Grundbuchamts gelangt sind (§ 172 Abs. 1 BGB). Dies sei jedoch mit dem Bekanntwerden der Insolvenzeröffnung der Fall. Selbst wenn der Insolvenzverwalter den Gesellschaftsanteil mittlerweile aus der Insolvenzmasse freigegeben hätte, gelte nichts anderes. Zwar unterläge der Anteil dann nicht mehr dem Insolvenzbeschlag. Die erloschene Vollmacht lebe durch eine nachträgliche Freigabe jedoch nicht wieder auf. Die im Verfahren bislang nicht in der Form des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO abgegebene Erklärung des Insolvenzverwalters sei ihrem Inhalt nach nicht geeignet, eine wirksame Freigabe des Gesellschaftsanteils der Insolvenzschuldnerin nachzuweisen. Auch sei die Erklärung des Verwalters im konkreten Fall nicht hinreichend bezogen auf den einzelnen Aspekt der Grundstücksveräußerung, sondern umfasse auch rückständige Vergütungsansprüche und sonstige nicht näher definierte Ansprüche, die von der Freigabe erfasst sein sollen.
Angesichts der in Rechtsprechung und Literatur nicht geklärten Beurteilung der Rechtsfrage, ob die vom Gesellschafter der GbR in seiner Funktion als Vertretungsorgan der GbR erteilte Notarvollmacht mit Eröffnung der Insolvenz über das Vermögen des Gesellschafters erlischt, lässt das OLG München die Rechtsbeschwerde wegen grundsätzlicher Bedeutung zu.

C. Kontext der Entscheidung

Die Entscheidung des OLG München verdient im Ergebnis volle Zustimmung. Sie überzeugt argumentativ. Gegenstand des Verfahrens war eine notariell eingeräumte Vollmacht für den Urkundsnotar im Rahmen einer Veräußerung einer Eigentumswohnung einer grundbesitzenden GbR. In Insolvenz gefallen war eine der Gesellschafterinnen der GbR. Die Gesellschafter, der Insolvenzverwalter sowie der Notar gingen davon aus, dass die Insolvenz der Gesellschafterin die Wirksamkeit der erteilten Notarvollmacht nicht berühre, was nach isoliert bürgerlich-rechtlicher Betrachtung nachvollziehbar erscheint. Jedoch modifiziert die insolvenzrechtliche Norm des § 117 Abs. 1 InsO das bürgerliche Recht. Aus diesem Grund musste die in Insolvenz gefallene Gesellschafterin bei der Eigentumsübertragung prinzipiell mitwirken. Die notarielle Vollmacht war damit aber auch im Insolvenzverfahren von der Regelung des § 117 InsO erfasst. Das OLG München legt dies in überzeugender Weise dar, räumt jedoch selbst ein, dass die Rechtsfrage gegenwärtig noch nicht so hinreichend geklärt ist und lässt deshalb die Rechtsbeschwerde ausdrücklich zu.

D. Auswirkungen für die Praxis

Setzt sich die Rechtsaufassung des OLG München durch, gewinnt die Effektuierung des Insolvenzbeschlags durch Unwirksamkeit der Vollmacht auf der Basis des § 117 InsO weiter an Gewicht, was aus Verwaltersicht grundsätzlich zu begrüßen ist. Wenn im vorliegenden Fall die Übertragung des Grundstücks bzw. das Wohnungseigentums signifikant unter Wert erfolgt, wäre dem Insolvenzverwalter ansonsten nur die Möglichkeit verblieben, gesellschaftsrechtlich gegen die Reduzierung des Anteilswerts an der GbR vorzugehen. Dies wäre im Vergleich zum Insolvenzanfechtungsrecht (das im vorliegenden Fall nicht anwendbar gewesen wäre, da es sich bei der Eigentumswohnung nicht um einen massezugehörigen Vermögensgegenstand gehandelt hat) ein sehr steiniger Weg gewesen. Es bleibt abzuwarten, ob sich der BGH der Auffassung des OLG München anschließt.