Nachfolgend ein Beitrag vom 24.4.2018 von Podewils, jurisPR-HaGesR 4/2018 Anm. 2

Leitsätze

1. Bei einem auf Treu und Glauben gestützten Auskunftsbegehren muss der Anspruchsberechtigte zunächst alle ihm zumutbaren Anstrengungen unternehmen, die Auskunft auf andere Weise zu erlangen. Eine vorrangig zu nutzende Informationsmöglichkeit ist regelmäßig dann gegeben, wenn ein unmittelbarer, nicht auf § 242 BGB gestützter gesetzlicher oder vertraglicher Auskunftsanspruch gegen eine andere Person oder Stelle besteht.
2. Sieht der Berechtigte von vornherein schuldhaft davon ab, auf andere Erkenntnismöglichkeiten zuzugreifen, kann er einen Auskunftsanspruch nicht mehr auf § 242 BGB stützen (Bestätigung und Fortführung des Senatsurt. v. 09.11.2017 – III ZR 610/16 – WM 2017, 2296).

A. Problemstellung

„Erst kein Glück gehabt – und dann kam auch noch Pech dazu“. Wie in dieser viel zitierten Fussballweisheit mag sich ein Anleger gefühlt haben, der zunächst mit einer Investition in einen Filmfonds Schiffbruch erlitt und anschließend mit der Hoffnung scheiterte, den Schaden möglicherweise bei dem eingeschalteten Mittelverwendungskontrolleur liquidieren zu können.

B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Der spätere Kläger hatte sich als Kommanditist an einer GmbH & Co. KG, einem geschlossenen Filmfonds, beteiligt. Die spätere Beklagte fungierte dort als Mittelverwendungskontrolleurin.
Im Emissionsprospekt des Beteiligungsangebots waren sowohl der Gesellschaftsvertrag als auch der Mittelverwendungskontrollvertrag jeweils vollständig abgedruckt.
Der Gesellschaftsvertrag bestimmte, die Fondsgesellschaft werde einen Mittelverwendungskontrolleur beauftragen und ein Mittelverwendungskonto errichten, über das die Gesellschaft und der Mittelverwendungskontrolleur nur zusammen verfügen könnten. Ergänzend beschrieb der Mittelverwendungskontrollvertrag die Voraussetzungen, unter denen die Mittelverwendungskontrolleurin die Verwendung von auf dem Mittelverwendungskonto befindlichen Beträgen „durch Unterzeichnung eines Überweisungsträgers“ freigeben durfte (Ablauf von Widerrufsfristen, Freigabeanforderung durch die Fondsgesellschaft unter Beifügung eines Überweisungsträgers und Mitteilung des Verwendungszwecks, Vorlage bestimmter schriftlicher Nachweise). Die Prüfung war dabei beschränkt auf die Übereinstimmung der Freigabeanforderung und der Nachweise mit den Vorgaben des Gesellschaftsvertrages.
Zum 31.07.2011 endete die Tätigkeit der Beklagten als Mittelverwendungskontrolleurin.
Mutmaßlich zur Vorbereitung entsprechender Schadensersatzbegehren verklagte die Klägerin die Beklagte auf Erteilung verschiedener Auskünfte, nämlich insbesondere Vorlage der von der Komplementärin der Fondsgesellschaft unterzeichneten Überweisungsträger zu den Freigabeanforderungen bis Juli 2011 sowie Erklärung (unter Vorlage entsprechender Nachweise), welche dieser Verfügungen für Filmprojekte und Reinvestitionen, welche für bestimmte Dienstleistungen und welche zur Bedienung eines von der Gesellschaft aufgenommenen Darlehens erfolgt seien.
Der BGH stellte zunächst klar, dass der fragliche Mittelverwendungskontrollvertrag zwischen der Beklagten und der Fondsgesellschaft eine Geschäftsbesorgung i.S.v. § 675 Abs. 1 BGB zum Gegenstand hatte. Auf die hieraus folgenden Auskunfts- und Rechenschaftspflichten nach § 675 Abs. 1 i.V.m. § 666 BGB könne der Kläger sein Begehren jedoch nur dann stützen, wenn es sich insoweit um einen echten Vertrag zugunsten Dritter i.S.v. § 328 BGB handele.
Unzweifelhaft habe der Mittelverwendungskontrollvertrag drittschützenden Charakter zugunsten der Anleger gehabt; so wurde im Emissionsprospekt gerade mit der Einschaltung eines unabhängigen Kontrolleurs vor vertragswidrigen Zugriffen auf das Kommanditkapital geworben. Allerdings enthielten weder Gesellschafts- noch Mittelverwendungskontrollvertrag Bestimmungen oder zumindest zureichende Anhaltspunkte dafür, dass den Anlegern hierin eigene Primäransprüche eingeräumt werden sollten.
Daher ergebe die Auslegung, dass der gegenständliche Mittelverwendungskontrollvertrag lediglich als Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte – die Anleger – zu qualifizieren sei. Auch auf diese Weise seien die Anleger vor einer nicht vertragskonformen Verwendung des eingezahlten Kommanditkapitals geschützt: Bei Verletzung der Kontrollpflichten haben die Anleger nämlich eigene (sekundäre) Ansprüche auf Schadensersatz.
Zur Vorbereitung eines solchen möglichen (Schadensersatz-)Anspruchs kann sich aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) eine Auskunftspflicht des potentiellen Schuldners ergeben. Nach ständiger Rechtsprechung bedarf es hierzu einer besonderen rechtlichen Beziehung zwischen den Beteiligten, wobei der prospektive Anspruchsberechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen bzw. Umfang seines Rechts im Ungewissen ist, während der Verpflichtete die zur Beseitigung der Ungewissheit erforderlichen Auskünfte unschwer erteilen kann (eingehend Olzen/Looschelders in: Staudinger, BGB, Neubearb. 2015, Updatestand: 19.03.2018, § 242 Rn. 605 ff. m.w.N.).
Die genannten Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen; im gegebenen Fall hielt der BGH indes keine einzige für gegeben. Es fehle schon an konkreten Anhaltspunkten für den Verdacht einer Pflichtverletzung seitens des Beklagten. Ferner hätte der Kläger zunächst alle ihm zumutbaren Anstrengungen unternehmen müssen, die begehrten Auskünfte auf andere Weise zu erlangen. Aufgrund seiner Stellung als Kommanditist hätte er vorrangig Einsichts- und Informationsrechte, insbesondere aus § 166 HGB sowie aus dem Gesellschaftsvertrag, gegen die Fondsgesellschaft geltend machen müssen. Dieses hatte der Kläger verabsäumt. Zu guter Letzt sei die Beklagte nach dem Ende ihrer Tätigkeit als Mittelverwendungskontrolleurin im Jahre 2011 nicht mehr – bzw. jedenfalls nicht ohne unbillige Belastung – in der Lage, die begehrten Auskünfte zu erteilen. Denn die Beklagte war nicht mehr im Besitz der hierzu erforderlichen Unterlagen. Aus dem Mittelverwendungskontrollvertrag ergab sich im Übrigen keine Verpflichtung, zumindest Kopien der jeweils eingesehenen Nachweise aufzubewahren.
Im Ergebnis blieb die Klage damit – wie zuvor in beiden Tatsacheninstanzen – auch beim BGH erfolglos.

C. Kontext der Entscheidung

Es spricht einiges dafür, dass auf Seiten des Klägers nicht das obig angesprochene Pech, sondern eher Unvermögen im Spiel war. Schließlich sind die Voraussetzungen eines aus Treu und Glauben abgeleiteten Auskunftsanspruchs im Allgemeinen bereits seit langem geklärt (vgl. BGH, Urt. v. 26.02.1986 – IVa ZR 87/84 – BGHZ 97, 188, 192; BGH, Urt. v. 17.05.1994 – X ZR 82/92 – BGHZ 126, 109, 113; BGH, Urt. v. 25.07.2017 – VI ZR 222/16 – NJW 2017, 2755, 2756). Dass die Klägerin hiernach primär ihre Rechte als Kommanditistin wahrzunehmen hat, um die von ihr gewünschten Informationen zu erhalten, liegt auf der Hand.
Zudem hat der BGH in einem ähnlichen Fall ebenfalls betont, dass ein Auskunftsbegehren, welches allein auf Mutmaßungen, also „ins Blaue hinein“, gestützt wird, unzulässig ist (vgl. BGH, Urt. v. 09.11.2017 – III ZR 610/16 – WM 2017, 2296; dazu Zoller, BB 2018, 19).

D. Auswirkungen für die Praxis

Die Entscheidung verdient Zustimmung.
Allerdings sollte nicht übersehen werden, dass es sich je nach den Umständen des Einzelfalls bei einem Mittelverwendungskontrollvertrag durchaus auch um einen echten Vertrag zugunsten Dritter i.S.v. § 328 BGB handeln kann (vgl. BGH, Urt. v. 19.11.2009 – III ZR 109/08 – NJW 2010, 1279, 1280; BGH, Urt. v. 09.11.2017 – III ZR 610/16 – WM 2017, 2296). Eine Vermutung dahingehend, dass ein Mittelverwendungskontrollvertrag regelmäßig als Vertrag zugunsten Dritter zu qualifizieren wäre, gibt es jedoch nicht (BGH, Urt. v. 09.11.2017 – III ZR 610/16 – WM 2017, 2296; a.A. noch KG, Urt. v. 20.01.2011 – 19 U 70/10).
Bei der Erstellung von Vertragsdokumentationen und Angebotsunterlagen sollte daher idealerweise klargestellt werden, ob den Anlegern eigene (Auskunfts-)Rechte gegenüber dem Mittelverwendungskontrolleur zustehen sollen oder nicht.
Denkbar, aber praktisch eher selten ist die Konstellation, dass Anleger und Mittelverwendungskontrolleur direkt einen Vertrag miteinander schließen (hierzu BGH, Urt. v. 22.03.2007 – III ZR 98/06 – NJW-RR 2007, 1041). In diesem Fall hat der Anleger unzweifelhaft direkte Auskunftsansprüche nach § 675 Abs. 1 i.V.m. § 666 BGB.
Von den Auskunftspflichten des Mittelverwendungskontrolleurs zu unterscheiden ist die Frage, wann dieser dem Anleger auf Schadensersatz haftet. Zu prüfen ist eine mögliche Nicht- oder Schlechterfüllung der nach dem jeweiligen Mittelverwendungskontrollvertrag geschuldeten Pflichten (vgl. BGH, Urt. v. 19.11.2009 – III ZR 109/08 – NJW 2010, 1279; dazu Müller-Christmann, jurisPR-BKR 1/2010 Anm. 2, sowie Podewils, EWiR 2010, 137). In diesem Zusammenhang hat der BGH Schadensersatzansprüche auf die Verletzung von Aufklärungs- und Warnpflichten gestützt, wenn ein Mittelverwendungskontrolleur neue Anleger einer bereits operativ tätigen Fondsgesellschaft nicht darüber aufklärt, dass jedenfalls vor deren Beitritt eine ordnungsgemäße Mittelverwendungskontrolle unterblieben ist (BGH, Urt. v. 19.11.2009 – III ZR 109/08 – NJW 2010, 1279, 1281; BGH, Urt. v. 24.07.2003 – III ZR 390/02 – NJW-RR 2003, 1342, 1343). Bei fortlaufenden und systematischen Verstößen gegen das eigentlich vorgesehene Mittelwendungskontrollkonzept kommt – auch ohne kollusives Verabreden mit dem Haupttäter – eine deliktische Haftung des Mittelverwendungskontrolleurs wegen Beihilfe zum Kapitalanlagebetrug gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den §§ 264a, 27 StGB in Betracht (vgl. BGH, Urt. v. 11.04.2013 – III ZR 79/12 – WM 2013, 1016; dazu Corzelius, EWiR 2013, 595).

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