Voraussetzungen des Ersatzanspruchs eines Gläubigers gegen den Liquidator einer GmbH bei unbefriedigt gebliebener Forderung

Nachfolgend ein Beitrag vom 24.5.2018 von Cranshaw, jurisPR-HaGesR 5/2018 Anm. 2

Leitsätze

1. § 73 Abs. 3 GmbHG ist kein Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB.
2. Ein Liquidator einer GmbH, der bei der Verteilung des Gesellschaftsvermögens an die Gesellschafter eine Verbindlichkeit der Gesellschaft gegenüber einem Gläubiger nicht berücksichtigt hat, ist dem Gläubiger analog § 268 Abs. 2 Satz 1, § 93 Abs. 5 AktG unmittelbar zum Ersatz bis zur Höhe der verteilten Beträge verpflichtet, wenn die Gesellschaft bereits im Handelsregister gelöscht ist.

A. Problemstellung

Der BGH hatte sich damit auseinanderzusetzen, auf welche Anspruchsgrundlage der Gläubiger einer liquidierten und im Handelsregister gelöschten GmbH, dessen Forderung unbefriedigt geblieben ist, einen eigenen (Ersatz-)Anspruch gegen den Liquidator stützen kann.

B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

I. Der Beklagte war Alleingesellschafter, Geschäftsführer und später Liquidator einer F.-GmbH. Die Klägerin war Steuerberaterin der GmbH im Zeitraum von Juli bis Dezember 2010. Sie erstellte u.a. den Jahresabschluss und Steuererklärungen für das Jahr 2009; der Jahresabschluss der Gesellschaft für das Jahr 2009 vom 03.12.2010 enthielt eine Rückstellung „für Abschluss und Prüfung“. Für die Leistungen im Jahr 2010 forderte die Klägerin im Juni 2012 ein Honorar von 2.246,96 Euro. Zwischenzeitlich war jedoch die Gesellschaft im Register gelöscht worden (24.01.2011), nachdem der Beklagte im Juni 2010 die Auflösung der Gesellschaft beschlossen hatte, die am 24.11.2010 im Handelsregister eingetragen wurde. Bei der Verteilung des Vermögens der Gesellschaft war die Forderung der Klägerin nicht beachtet worden. Diese verlangt nunmehr ihr Honorar von dem Beklagten. Die Klage war durch die Instanzen erfolgreich.
II. 1. Der BGH widerspricht zwar der Annahme des Berufungsgerichts (LG Waldshut-Tiengen), die Klägerin könne ihren Anspruch auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 73 Abs. 3 GmbHG stützen. Die letztere Norm verpflichtet den Liquidator zu Schadensersatz, wenn er das Vermögen der Liquidationsgesellschaft verteilt hat, ohne die Sperrfrist abzuwarten bzw. ohne sämtliche Gläubiger der Gesellschaft aus deren vor der Vermögensverteilung hinreichend vorhandenem Vermögen zu befriedigen. Der Anspruch nach § 73 Abs. 3 GmbHG sei Innenanspruch der Gesellschaft. Entgegen dem Berufungsurteil kann § 73 Abs. 3 GmbHG aus dem Blick des BGH nicht in einen direkten Anspruch des Geschädigten auf dem Umweg über § 823 Abs. 2 BGB umgedeutet werden; eine Interpretation der Norm als Schutzgesetz scheidet aus.
Der BGH setzt sich hier eingehend mit der Kommentarliteratur auseinander. Eine Vorschrift sei Schutzgesetz, wenn sie jedenfalls auch den Schutz eines bestimmten individuellen Rechtsguts bzw. desjenigen bestimmter Gruppen Betroffener bezwecke. Entscheidend sei die Willensrichtung des Gesetzgebers, wenn dieser auch den Schutz der Allgemeinheit in den Vordergrund stelle. Der „individuelle Schadensersatzanspruch“ müsse sinnvoll und im haftungsrechtlichen Gesamtzusammenhang „tragbar erscheinen“. Der Senat hält hier eine Gesamtwürdigung des Normumfeldes für maßgeblich. Danach sei § 73 Abs. 3 GmbHG gerade kein Schutzgesetz. Der historische Gesetzgeber habe dies verneint. Der Liquidator hafte nur der Gesellschaft gegenüber, eine Hinwendung des späteren Gesetzgebers zu einer Außenhaftung über § 823 Abs. 2 BGB sei nicht Gesetz geworden (vgl. die vom Senat u.a. herangezogene BT-Drs. VI/3088 v. 31.01.1972, S. 207 zu § 224/ „Gläubigerschutz“ des Entwurfs „eines Gesetzes über Gesellschaften mit beschränkter Haftung“).
Die Anerkennung des § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. (der § 15a InsO entspricht) als Schutzgesetz hält der BGH für bedeutungslos. Diese Bestimmung habe keine § 73 Abs. 3 GmbHG vergleichbaren Rechtsfolgen vorgesehen. Zudem gehe § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. über § 73 Abs. 3 GmbHG weit hinaus; die Insolvenzantragspflicht solle nämlich insolvenzreife Gesellschaften vom geschäftlichen Verkehr abhalten, sie schütze Gläubiger ferner vor verspäteten Insolvenzanträgen.
Auch bei teleologischer Auslegung spreche nichts für den Schutzgesetzcharakter des § 73 Abs. 3 GmbHG. Die Vorschrift entspreche den Regeln über die Kapitalerhaltung nach den §§ 30 f. GmbHG. Die Ausschüttungssperre des § 73 GmbHG gehe entgegen einer Stimme in der Literatur nicht über den Schutz des § 30 GmbHG hinaus, sondern fasse lediglich das Kapitalerhaltungsgebot strenger. Zusätzliche Pflichten würden gegenüber außenstehenden Dritten dadurch nicht begründet. Die Norm bestimme allein Pflichten des Liquidators gegenüber der Gesellschaft und sei damit den §§ 30, 43 GmbHG, § 93 AktG vergleichbar, bei denen höchstrichterlich geklärt sei, dass es sich dabei nicht um Schutzgesetze nach § 823 Abs. 2 BGB handele. Gegen diese Auffassung spreche auch der Verweis auf § 43 Abs. 3 und 4 GmbHG in § 73 Abs. 3 GmbHG. Die entsprechende Anwendung des § 9b GmbHG (nach § 43 Abs. 3 Satz 3 GmbHG) mit den dortigen Vergleichs- und Verzichtsverboten wäre entbehrlich, wolle man den Gläubigern über § 73 Abs. 3 GmbHG einen deliktischen Ersatzanspruch zuerkennen. Die Sonderverjährung nach § 43 Abs. 4 GmbHG würde bei anderer Betrachtung unterlaufen, denn die Verjährung des deliktischen Anspruchs könne je nach dem Sachverhalt kürzer oder länger als diejenige nach § 43 Abs. 4 GmbHG ausfallen.
2. Das Berufungsurteil sei dennoch aus anderen Gründen richtig und daher revisionsrechtlich aufrechtzuerhalten (§ 561 ZPO). Der Klägerin stehe nämlich als Folge der Beendigung der Liquidation (ohne Befriedigung ihrer Forderung, die aus dem Vermögen der liquidierten Gesellschaft möglich gewesen wäre) ein Anspruch in analoger Heranziehung der §§ 268 Abs. 2, 93 Abs. 5 AktG zu. Auch hier kann sich der Senat auf weitgehende Zustimmung der gesellschaftsrechtlichen Literatur stützen. Voraussetzung für einen solchen Anspruch sei eine planwidrige Regelungslücke im Gesetz und eine „vergleichbare Interessenlage“. Beides liege hier vor – in Gestalt einer sich erst nachträglich herausstellenden „planwidrigen“ Unvollständigkeit des GmbHG.
§ 73 Abs. 3 GmbHG ermögliche dem Gläubiger nur, seinen Anspruch gegen die Gesellschaft zu titulieren, um dann den Anspruch der Gesellschaft nach dieser Norm zu pfänden und sich überweisen zu lassen. Das sei freilich ein Weg, der, so der Senat, „zeitintensiv, kostenträchtig […] und nicht prozessökonomisch […]“ sei (Besprechungsentscheidung Rn. 41). Erst später habe der Gesetzgeber das Erfordernis eines Direktanspruchs des Gläubigers gegen den Liquidator erkannt, dies jedoch nicht im Gesetz umgesetzt (vgl. BT-Drs. VI/3088, S. 207). Die Entwicklung der Wirtschaft habe indes nichts an der Notwendigkeit eines solchen Anspruchs geändert. Die nachträglich entstandene Lücke im GmbH-Gesetz sei auch planwidrig. Das Urteil setzt sich sodann mit den Erwägungen des historischen Gesetzgebers des GmbHG von 1891/1892 auseinander. Bestimmend sei dort der Gedanke gewesen, einen Anspruch der Gesellschaft gegen den Liquidator zu generieren und zu verhüten, dass die Gesellschafter die Gläubigerbefriedigung durch Verfügungen über die Ersatzansprüche vereitelten. Diese Sichtweise reiche aber nicht aus, denn das fehlerhafte Handeln des Liquidators beruhe nicht auf Verfügungen, sondern auf der spezifischen Situation der Abwicklung. Erst nach Beendigung der Liquidation werde in der Regel erkannt, dass das Gebot des § 73 GmbHG verletzt worden sei. Im Ergebnis meint der BGH zutreffend, bei dieser Konstellation hätten die GmbH-Gesellschafter kein Interesse an der Realisierung des Anspruchs nach § 73 Abs. 3 GmbHG, so dass der dort gewollte Gläubigerschutz auf der Strecke bleibe. Der mögliche prozessuale Zugriff des Gläubigers auf diesen Anspruch, so der Senat, sei ungeeignet (vgl. o.), denn er setze die Nachtragsliquidation der im Register gelöschten Gesellschaft voraus. Die Voraussetzungen seines Anspruchs und das Bestehen von Vermögen der GmbH in Gestalt wiederum des Anspruchs gegen den Liquidator müsse der Gläubiger in dem registerrechtlichen Verfahren zur Anordnung der Nachtragsliquidation darlegen und glaubhaft machen. Erst dann könne er den Anspruch gegen die GmbH titulieren und danach wiederum einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss bezüglich des Anspruchs aus § 73 Abs. 3 GmbHG nach den §§ 829, 835 ZPO erwirken. Anschließend habe er den Prozess gegen den Liquidator zu führen. Dieses „Schutzdefizit“ stehe dem Gläubigerschutz von AktG und GmbHG entgegen. Der Gesetzgeber habe diese Problematik erkannt, ihr aber dennoch nicht entgegengewirkt. Er habe den vorgesehenen Direktanspruch in dem Gesetzentwurf von 1972 bzw. 1973 aber nicht aufgegeben, sondern angesichts anderer „vordringliche[r] Vorhaben“ zurückgestellt. Daher sei (heute) unverändert eine planwidrige Regelungslücke zu bejahen.
3. Der BGH schließt die von ihm bejahte Regelungslücke durch Heranziehung der § 268 Abs. 2 i.V.m. § 93 Abs. 5 AktG. Die Interessenlage in den Fällen des § 73 Abs. 3 GmbHG sei mit derjenigen des § 93 Abs. 5 AktG vergleichbar. Danach können die Gläubiger der Gesellschaft den Ersatzanspruch der Gesellschaft gegen den Vorstand – nach § 93 Abs. 2 AktG – selbst geltend machen, wenn von der Gesellschaft keine Befriedigung erlangt werden kann. Über § 268 Abs. 2 AktG gilt das auch für die pflichtwidrige Verteilung des Vermögens der GmbH durch die Abwickler. Diese Vereinfachung der Durchsetzung von Gläubigeransprüchen gelte für GmbH und AG gleichermaßen; der Abwickler der AG sei dem Liquidator der GmbH in der Liquidation vergleichbar. Die im Aktienrecht anders als im Recht der GmbH darüber hinaus bestehende Möglichkeit der Gläubiger, Rückgewähransprüche gegen die Aktionäre nach den §§ 264 Abs. 2, § 62 Abs. 1 AktG zu verfolgen, spreche gegen die hier angewandte Analogie nicht. Die Bejahung des Direktanspruchs gegen den Liquidator im Wege der Analogie zum Aktienrecht bedeute keine einseitige Risikoabwälzung auf den Liquidator; dieser sei nämlich zur Risikotragung nach § 73 Abs. 3 GmbHG (ohnehin) verpflichtet. Die nur mittelbare Durchsetzung des Anspruchs durch die Gläubiger – wie oben umschrieben – sei lediglich ein „umständlichere[r] und unsichere[r] Weg“ der Anspruchsrealisierung.
Die Voraussetzungen der §§ 268 Abs. 2, 93 Abs. 5 AktG analog, § 73 Abs. 3 GmbHG seien vorliegend zu bejahen. Die Klägerin sei, so der Senat im Ergebnis, auch aktivlegitimiert. Der Direktanspruch sei ferner nicht etwa subsidiär; der Anspruch der Gesellschaft sei entgegen Literaturstimmen nicht vorrangig zu betrachten. Der Gläubiger müsse der GmbH zudem nicht etwa eine Frist setzen, um ihren Anspruch durchzusetzen. All diese Erwägungen in der Literatur erforderten die Nachtragsliquidation, die der BGH als umständlich gerade vermeiden will. Der Gläubiger könne daher auch Zahlung an sich verlangen und nicht etwa an die GmbH.
Der Senat vertieft hier nochmals sein zentrales Anliegen der „vereinfachten Gläubigerbefriedigung“ durch Heraushebung des Direktanspruchs. Die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen der § 73 Abs. 3 GmbHG, § 93 Abs. 5 AktG bejaht der BGH mit wenigen Argumenten unter Hinweis auf die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsurteils. Eine gröbliche Pflichtverletzung, die § 93 Abs. 5 AktG fordert, sei nicht erforderlich, denn hier liege der Sondertatbestand des § 93 Abs. 3 Nr. 5 AktG vor, der unabhängig vom Grad des Verschuldens sei. Da dem Beklagten der Anspruch der Klägerin vor der Verteilung des Vermögens bekannt gewesen sei und das Vermögen der Gesellschaft ausgereicht habe, um die Forderung des Gläubigers zu befriedigen, habe er der Klägerin den gesamten Betrag von. 2.246,95 Euro zu zahlen.
Man darf ergänzen: Da der Beklagte alleiniger Gesellschafter war und an ihn das Gesellschaftsvermögen auszuzahlen war, ist es absolut richtig, dass er den vollen Betrag der Forderung der Klägerin ausgleichen musste.

C. Kontext der Entscheidung

I. Dem Ergebnis des BGH ist zuzustimmen, nicht uneingeschränkt in allen Details der Begründung.
Richtig ist, § 73 Abs. 3 GmbHG den Charakter eines Schutzgesetzes nach § 823 Abs. 2 BGB zu verweigern. Das entspricht verbreiteter, aber keineswegs einhelliger Auffassung in der Literatur, u.a. zu allen vergleichbaren Normen über die Innenhaftung der Geschäftsführer usw. gegenüber der Gesellschaft (GmbH, AG; vgl. statt aller Bork/Schäfer-Servatius, GmbHG, § 73 Rn. 15 m.w.N., mit dem Hinweis, die Frage sei umstritten; für eine deliktische Haftung spricht sich etwa Büteröwe in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 73 GmbHG Rn. 15 m.w.N. aus, ebenfalls unter Verweis darauf, dass die Frage umstritten sei, aber von der h.M. bejaht werde). Büteröwe weist ferner auf § 826 BGB hin, mittels dessen der Gesellschafter den Liquidator in Anspruch nehmen könne, wenn die Gesellschaft inaktiv bleibe, wie der BGH in einem frühen Urteil entschieden hat (BGH, Urt. v. 23.06.1969 – II ZR 272/67 – WM 1969, 1081). Die Sachverhaltskonstellation war in dem Urteil zu II ZR 272/67 freilich anders als im vorliegenden Fall und um ein Vielfaches komplexer, so dass dort § 826 BGB schlüssig erschien.
Im Allgemeinen ist Vorsicht angezeigt, wenn ein außerhalb des Deliktsrechts des BGB angesiedelter Ersatzanspruch darüber hinaus unter § 823 Abs. 2 BGB subsumiert werden soll. Wie der BGH vorliegend ausführt, bedarf es dabei der sorgfältigen Analyse der Schutzrichtung, die der Gesetzgeber der Ersatznorm verleihen wollte. Zurückhaltung ist geboten, um nicht über eine wohlfeil erscheinende Heranziehung des § 823 Abs. 2 BGB Schadensersatznormen uferlos auszuweiten bzw. grundsätzlich zum Delikt nach § 823 BGB „heraufzustufen“.
II. Die Analogie zu den §§ 268 Abs. 2, 93 Abs. 5 AktG ist vorliegend im Ergebnis überzeugend. Der Schutz der Gläubiger ist bei Konstellationen wie hier nur durch einen Direktanspruch effizient gewährleistet. Dieser ist im Ergebnis relevant, wenn das Vermögen der Liquidationsgesellschaft ausgereicht hätte, alle Gläubiger zu befriedigen. Ansonsten hätte nämlich der Geschäftsführer bzw. Liquidator Insolvenz anmelden müssen (§ 15a InsO), denn der Eintritt in die freiwillige Liquidation aufgrund Beschlusses der Gesellschafterversammlung der GmbH ändert nur den Gesellschaftszweck (in denjenigen der Abwicklung), befreit aber der Natur der Sache nach nicht von der Insolvenzantragspflicht bei Eintritt eines Insolvenzgrundes während der Liquidation. Sogar einen Insolvenzantrag wegen drohender Zahlungsunfähigkeit (vgl. § 18 InsO) könnte der Liquidator stellen. In dieser Lage einer GmbH spielt § 73 Abs. 3 GmbHG keine Rolle mehr, vielmehr steht in der Praxis das Haftungsrisiko des Geschäftsführers nach § 64 GmbHG bzw. nach § 15a InsO im Vordergrund. Die Gläubiger werden nach den insolvenzrechtlichen Verteilungsmechanismen befriedigt. Ein § 73 GmbHG unterfallender Sachverhalt ist hier nicht wirklich realistisch. Der Hinweis in der Literatur auf die masselose Insolvenz, in der der Gläubigerschutz durch § 93 Abs. 5 i.V.m. § 268 Abs. 2 AktG gewahrt werde (vgl. Bork/Schäfer-Servatius, GmbHG, § 73 Rn. 15, 14) ist daher aus dem Blick der Praxis nicht überzeugend.
III. Der Kern der Argumentation des BGH besteht darin, eine planwidrige Regelungslücke im GmbHG auszumachen, die nach Maßgabe einer analogen Anwendung der §§ 268 Abs. 2, 93 Abs. 5 AktG systematisch richtig geschlossen werden kann. Auch sonst sind vorsichtige Analogien zum Aktiengesetz im Recht der GmbH zur Schließung von Gesetzeslücken durchaus verbreitet, da die Ähnlichkeiten zwischen beiden Kapitalgesellschaften dies in Teilbereichen nahe legen (Kapitalaufbringung, Beschlussmängel, vgl. z.B. den Hinweis auf diese Materie bei Bork/Schäfer-Schäfer, GmbHG, Einleitung Rn 32). Bei den Funktionen des Abwicklers der AG und des Liquidators der GmbH sind diese Parallelen evident, so dass eine unterschiedliche Behandlung der pflichtwidrigen Vermögensverteilung der Gesellschaft in der (freiwilligen) Liquidation außerhalb der Insolvenz nicht recht nachvollziehbar erschiene.
Nicht ganz überzeugend erscheint allerdings das Argument des BGH, der Gesetzgeber habe den 1972 geplanten Direktanspruch unter Abkehr von dem heutigen § 73 Abs. 3 GmbHG als Innenanspruch nicht aufgegeben, sondern er habe nur vordringlichere Gesetzgebungsvorhaben sozusagen vorgezogen. Zwischen den Jahren 1972/1973 und 2018 klafft nicht nur ein Zeitraum von mehr als 45 Jahren, also bald ein halbes Jahrhundert, sondern seitdem sind auch etliche Novellierungen des Gesetzes vorgenommen worden. Man darf hier nur beispielhaft an die Einführung des „Eigenkapitalersatzes“ durch die GmbH-Novelle vom 04.07.1980 (BGBl I 1980, 836) und dessen Abschaffung sowie die weitere umfängliche Novellierung des GmbHG durch das MoMiG (v. 23.10.2008, BGBl I 2008, 2026) erinnern. Der Gesetzgeber hat den Direktanspruch nach dem Gesetzentwurf aus dem Jahr 1972 nie mehr aufgegriffen, obwohl ihm das Problem hätte bekannt sein können bzw. müssen. Man kann daher wohl nicht recht überzeugend argumentieren, man habe seinerzeit „zumindest die dringlichsten Änderungen des reformbedürftigen GmbHG alsbald“ verwirklichen wollen, wie der BGH aus einer Drucksache der BReg aus der 8. Legislaturperiode zitiert (8/134; gemeint ist die BT-Drs. 8/1347 v. 15.12.1977, S. 27). Man darf nicht übersehen, dass der Gesetzentwurf nach der BT-Drs. 8/1347 die umfangreiche GmbH-Novelle 1980 vorbereitet hat; § 73 Abs. 3 GmbHG hat man dort, wenige Jahre nach dem Gesetzentwurf von 1972, nicht angetastet. Es ist wohl davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die Materie schlicht übersehen hat. Der richterlichen Rechtsfortbildung steht sein Schweigen freilich nicht entgegen.
Die Haftungsstruktur des § 73 Abs. 3 GmbHG als Innenhaftung ist damit seit dem GmbHG 1891/1892 (v. 20.04.1892, dort § 74 Abs. 3 i.V.m. § 44 Abs. 3 und 4) unverändert geblieben. In der Begründung zu der später beabsichtigten Änderung durch § 224 GmbHG-RegE vom 31.01.1972 (BT-Drs. VI/3088, S. 207) führt man vorsichtig aus, die „Streichung des § 73 Abs. 3 GmbHG wird ferner künftig wie im Aktienrecht die Auslegung ermöglichen, dass § 224 AktG (vgl. § 272 AktG) als Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB zugunsten der Gesellschaftsgläubiger anzusehen ist, so dass die Gläubiger die Abwickler in gleicher Weise wie im Aktienrecht unmittelbar in Anspruch nehmen können.“ Zu § 272 AktG ist die Heranziehung des § 823 Abs. 2 BGB aktueller Stand der Diskussion in der Literatur; der Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 272 AktG steht danach gleichberechtigt neben dem Anspruch nach § 93 AktG, der den Gläubigern ebenfalls unmittelbar zur Seite stehe (Drescher in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 2016, § 272 AktG Rn. 7). Aufgrund der mit § 73 GmbHG vergleichbaren Struktur des § 272 AktG ist nach dem Besprechungsurteil übrigens auch die dortige Auslegung als Schutzgesetz nicht mehr haltbar.
IV. Die aktuelle Entscheidung jedenfalls nimmt eine begrüßenswerte klare Position ein, wenn sie die Heranziehung des § 823 Abs. 2 BGB ablehnt und den Direktanspruch auch im GmbH-Recht aus den §§ 262 Abs. 2, 93 Abs. 5 AktG analog bei der GmbH ableitet.
Den entscheidenden Grund für seine Judikatur begründet der Senat aber ganz praxisbezogen. Ohne die Analogie müsste der Gläubiger die Nachtragsliquidation der Gesellschaft in die Wege leiten (mit Kostenfolgen für ihn, insbesondere für eine zu erwartende Forderung des Nachtragsliquidators, sein Honorar und seine Auslagen zu garantieren sowie ihn von Haftungsrisiken freizuhalten), die unbefriedigt gebliebene Forderung gegen die Gesellschaft titulieren und dann in deren Forderung gegen den Liquidator mit PfuÜB gemäß den §§ 829 ff. ZPO gegen die GmbH vollstrecken. Sodann müsste er mit dem überwiesenen Anspruch den „Einziehungsrechtsstreit“ gegen den Liquidator führen (vgl. § 836 ZPO). Dieses Vorgehen wäre mit dem BGH umständlich, zeitraubend und kostenträchtig. Steht der Gesellschaft als Vermögenswert nur die Forderung gegen den Liquidator wegen fehlerhafter Vermögensverteilung zur Seite, entsteht sogar das Problem, dass die wieder formell erstandene GmbH sofort zahlungsunfähig ist, da sie nur eine Forderung (gegen den Liquidator) und eine gleich hohe Verbindlichkeit (gegenüber dem Gläubiger), aber keine Liquidität hat. Der Nachtragsliquidator muss daher im Zweifel sofort Insolvenz anmelden (§ 15a InsO). Faktisch ist der Weg der Nachtragsliquidation in dergleichen Fällen nicht gangbar, wenn nicht der Gläubiger sicherstellt, dass ein Insolvenzgrund nicht eintritt oder die Durchführung des Insolvenzverfahrens liquiditätsmäßig ermöglicht (Massekostenvorschuss). Bei geringfügigen Forderungen wie hier scheidet diese Lösung aus. Sie ist sachgerecht, wenn die GmbH oder AG bei bestehender Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung vorsätzlich entgegen § 15a InsO still liquidiert wurde und erhebliche Anfechtungsansprüche (insbesondere nach den §§ 133, 134 InsO aufgrund der dortigen jahrelangen Anfechtungszeiträume) gegen liquiditätsmäßig vermutlich einwandfreie Anfechtungsgegner sicher bejaht werden können.

D. Auswirkungen für die Praxis

I. In den Fällen stiller Liquidation mit Liquidationsüberschüssen einer GmbH oder AG, die den Gläubigern bei der Vermögensverteilung entgegen den § 73 GmbHG, §§ 272, 93 AktG vorenthalten wurden, hat der BGH durch die Besprechungsentscheidung erhöhte Rechtssicherheit geschaffen.
II. Die Gläubiger können prozessual im Wege eines Direktanspruchs gegen den Liquidator oder Abwickler vorgehen. Sie können unmittelbar Zahlung an sich verlangen. Die Außenhaftung des Liquidators steht gleichwertig neben der Innenhaftung der Gesellschaft gegenüber, die aber nach Löschung der Gesellschaft und Vermögensverteilung faktisch obsolet ist, da die Beteiligten auf der Ebene der Gesellschafter bzw. Liquidatoren kein Interesse daran haben.
III. Aufgrund der Besprechungsentscheidung kann auch § 272 AktG wohl nicht mehr als Schutzgesetz nach § 823 Abs. 2 BGB ausgelegt werden (vgl. dazu noch Drescher, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 272 AktG Rn. 7 m.w.N.).