Nachfolgend ein Beitrag vom 27.09.2016 von Cranshaw, jurisPR-HaGesR 9/2016 Anm. 5

Leitsatz

Die Zulässigkeit des grenzüberschreitenden Formwechsels einer französischen GmbH in eine deutsche GmbH ist nach den deutschen Vorschriften über den Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine GmbH zu beurteilen. Die Vorschriften über den grenzüberschreitenden Sitzwechsel einer Europäischen Aktiengesellschaft finden keine Anwendung.

A. Problemstellung

Das Urteil „Vale“ des EuGH (v. 12.07.2012 – C-378/10 – ZIP 2012, 1394, dazu u.a. Cranshaw, jurisPR-InsR 20/2012 Anm. 1) hat unter dem Aspekt der Niederlassungsfreiheit der Gesellschaften (Art. 49, 54 AEUV) den Weg für grenzüberschreitende Umwandlungen durch Rechtsformwechsel freigemacht, der auch beschritten wird, wie z.B. das Urteil „Vale“ des EuGH selbst, eine Entscheidung des OLG Nürnberg (Beschl. v. 19.06.2013 – 12 W 520/13) und der vorliegende Beschluss des KG Berlin zeigen. Im Fall „Vale“ ging es um die Umwandlung einer in Rom im Jahr 2000 gegründeten italienischen „GmbH“ („srl“) in den Jahren 2006/2007 in eine ungarische „GmbH“ („kft“) und um die Sitzverlegung nach Budapest. Das OLG Nürnberg hatte über die Sitzverlegung einer luxemburgischen „GmbH“ und deren Umwandlung in eine deutsche GmbH zu entscheiden. Das KG Berlin hat in der Besprechungsentscheidung zu der Sitzverlegung und Umwandlung einer französischen „GmbH“ in eine deutsche GmbH entschieden.
Der EuGH hat im Urteil „Vale“ darauf erkannt, das mitgliedstaatliche Recht müsse die Umwandlung von Gesellschaften ausländischer Rechtsformen aus einem Mitgliedstaat der EU in eine Gesellschaft mit inländischer Rechtsform zulassen, wenn eine entsprechende Umwandlung für inländische Gesellschaftsformen gestattet sei. Die dafür relevanten Voraussetzungen könne der Zuzugsmitgliedstaat selbst bestimmen. Er darf allerdings die Eintragung der umzuwandelnden Gesellschaft als Rechtsvorgängerin der umgewandelten Gesellschaft nicht verweigern, wenn dies bei innerstaatlichen Umwandlungsakten vorgesehen ist. Ferner muss im Registerverfahren den Urkunden der Registerbehörden des Wegzugsstaates „gebührend Rechnung“ getragen werden. Weitere Voraussetzungen hatte der EuGH nicht zu beurteilen, so dass Einzelfragen, wie sich die grenzüberschreitende Umwandlung vollzieht, offenbleiben mussten. Das OLG Nürnberg hat in der oben zitierten Entscheidung im Einklang mit der weiteren Judikatur des EuGH zum internationalen Gesellschaftsrecht der Union die Auffassung vertreten, dass zum einen auch der Wegzugsstaat den Formwechsel (unter Aufrechterhaltung der Identität des Unternehmensträgers) erlauben müsse. Zum weiteren richte sich die Umwandlung nach den §§ 190 ff. UmwG, die europarechtskonform auszulegen seien.
In diesem größeren Kontext ist die Besprechungsentscheidung des KG Berlin angesiedelt. Aufgrund noch fehlender Judikatur zu Details ist eine Reihe von Fragen offen, von denen einige von dem Beschluss des KG Berlin beantwortet werden.

B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

I. Die von dem vorliegenden Verfahren betroffene Gesellschaft ist eine am 02.04.1999 in Paris eingetragene französische „GmbH“ (Societe a Responsabilite Limitee, SARL). Am 24.12.2014 beschloss der Alleingesellschafter, ihr Kapital auf 25.008 Euro zu erhöhen, den Sitz von Paris nach Berlin zu verlegen und eine neue Satzung unter Wahl der Rechtsform der deutschen GmbH zu „verabschieden“. Diese Gesellschafterbeschlüsse wurden am 09.01.2015 im Register in Paris vermerkt, ebenso die Verlegung des Geschäftssitzes. Am 30.03.2015 beschloss der Gesellschafter in notarieller Urkunde die formwechselnde Umwandlung in eine GmbH. Die Anmeldung zur Eintragung im Handelsregister erfolgte am selben Tag.
Das Amtsgericht/Registergericht Berlin-Charlottenburg (zu 99 AR 3434/15) hat den Eintragungsantrag am 30.04.2015 zurückgewiesen und der dagegen gerichteten Registerbeschwerde nicht abgeholfen, sondern dem KG Berlin als Handelsregisterbeschwerdegericht vorgelegt.
Das Registergericht hat die Auffassung vertreten, auf den Formwechsel sei Art. 8 SE-VO (VO (EG) Nr. 2157/2001 v. 08.10.2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE), ABl (EG) Nr. L 294 v. 10.11.2001, S. 1 bis zur VO (EU) Nr. 517/2013 v. 13.05.2013, ABl (EU) Nr. L 158 v. 10.06.2013, S. 1) anzuwenden mit zu veröffentlichendem Umwandlungsplan und Umwandlungsbericht sowie einer Reihe weiterer Erfordernisse. Ferner kann der Verlegungsbeschluss erst zwei Monate nach Offenlegung des Verlegungsplans beschlossen werden (Art. 8 Abs. 6 SE-VO). Das Amtsgericht beanstandete ferner Folgendes: Fehlender Nachweis der Vollziehbarkeit der Sitzverlegung im französischen Register, kein Nachweis der „Werthaltigkeit des zu übernehmenden Vermögens der französischen Gesellschaft“, fehlende Angaben nach § 3 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG (Zahl und Nennbeträge der von den Gesellschaftern übernommenen Geschäftsanteile), keine Festsetzung der Sacheinlage im Gesellschaftsvertrag. Die letzte Angabe sei notwendig, weil die Vermögensübernahme unter Identitätswahrung des Rechtsträgers eine Sachgründung sei.
II. Der Beschwerdesenat hat den Zurückweisungsbeschluss des Amtsgerichts/Registergerichts aufgehoben und das Registergericht angewiesen, nach Maßgabe der Rechtsausführungen des Senats eine Zwischenverfügung mit einer Erledigungsfrist von einem Monat zu erlassen.
Die Beschwerde sei statthaft und zulässig, der betroffene (künftige) Rechtsträger sei bei Ablehnung einer Ersteintragung wie hier, die rechtsbegründend wirkt (vgl. § 11 Abs. 1 GmbHG), selbst beschwerdebefugt (§§ 58, 59 FamFG), wobei sich der Senat auf die BGH-Judikatur stützen kann (BGH, Beschl. v. 24.10.1988 – II ZB 7/88 – BGHZ 105, 324, zur GmbH, sowie BGH, Beschl. v. 16.03.1992 – II ZB 17/91 – BGHZ 117, 323, zur AG; beide Beschlüsse zum damaligen FGG). Neben weiteren hier nicht zu erörternden Zulässigkeitsvoraussetzungen bejaht der Senat auch den nötigen Beschwerdewert, der nach § 61 Abs. 1 FamFG größer als 600 Euro sein muss; er werde bei der Ersteintragung einer Kapitalgesellschaft stets erreicht.
Das KG Berlin hat sich in der Sache dem Registergericht in entscheidenden Punkten nicht angeschlossen:
Die Beschwerde sei begründet. Das Registergericht habe den Eintragungsantrag zu Unrecht zurückgewiesen. Dies sei nämlich nicht zulässig, wenn die den Voraussetzungen des § 12 Abs. 1 Satz 1 HGB genügende Anmeldung lediglich unvollständig sei oder nur behebbare Eintragungshindernisse bestünden, wie aus § 382 Abs. 4 FamFG hervorgehe. Dann müsse eine Zwischenverfügung unter Setzung einer angemessenen Frist zur Behebung der Eintragungshindernisse erlassen werden. So liegen die Dinge aus dem Blick des KG Berlin hier.
Unter Hinweis auf das Urteil „Vale“ des EuGH erkennt der Senat darauf, die §§ 191, 226 UmwG seien im Lichte dieser Entscheidung europarechtskonform dahingehend auszulegen, dass sie den Rechtsformwechsel ermöglichten, auch wenn die ausländische Rechtsform formal nicht „formwechselfähig“ sei. Entgegen der Auffassung des Registergerichts sei das inländische Umwandlungsrecht hier nicht entsprechend den Vorgaben der SE-VO, der Verordnung über die Societas Europaea (SE), der europäischen Aktiengesellschaft, anzupassen. Zwar habe der EuGH keine konkreten Voraussetzungen aufgestellt, nach denen der Formwechsel vonstatten zu gehen habe. Die Heranziehung der SE-VO diskriminiere aber, so das KG Berlin im Ergebnis, die französische GmbH gegenüber der inländischen GmbH entgegen den Art. 49, 54 AEUV erheblich. Die SE als supranationale Rechtsform habe vor allem Großunternehmen im Blick; dies zeige sich u.a. an der Mitbestimmung der Arbeitnehmer. Multinationalen Unternehmen wolle man nach den Erwägungsgründen der Verordnung Alternativen zum Konzern und zur Kooperation ermöglichen. Erkennbar sei dies an dem Mindestkapital von 120.000 Euro und, so letztlich das Fazit des Senats, an der Komplexität der Regelungen zu Umwandlung und Sitzverlegung, die erheblich von den Vorschriften über die Umwandlung einer GmbH nach inländischem Recht abwichen. Wende man also die SE-VO in Fällen wie hier an, so bedeute dies für die ausländische Gesellschaft eine ungerechtfertigte „Schlechterstellung“ gegenüber der inländischen GmbH.
Die Zurückweisung des Eintragungsantrags könne auch nicht damit begründet werden, dass das französische Recht dem Formwechsel der SARL entgegenstehe. Das Gegenteil sei der Fall; auch der registerrechtliche Vollzug des Formwechsels sei gesichert, wie aus der Eintragung der Sitzverlegung von Paris nach Berlin, aus den weiter vorgelegten Unterlagen der Antragstellerin und einer vorgelegten gutachterlichen Stellungnahme eines französischen Anwalts hervorgehe.
Damit sei zwar die Zurückweisung des Eintragungsantrags unbegründet, nicht jedoch seien damit die weiter bestehenden – freilich behebbaren – Eintragungshindernisse beseitigt. Unter Hinweis auf § 197 Satz 1 UmwG stellt der Senat fest, dass der Gesellschafter zwar erklärt habe, 1.563 Geschäftsanteile zu je 16 Euro nominal zu halten, ohne dass dies indes Eingang in den Gesellschaftsvertrag gem. § 3 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG gefunden habe. Ferner müsse mit dem Registergericht gem. § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG die Kapitalaufbringung in der ausländischen Gesellschaft dargelegt werden; hierfür sei ein Hinweis in der Satzung ausreichend, das Kapital werde durch den Formwechsel der bisherigen Gesellschaft dargestellt. Ferner müsse die Werthaltigkeit des Vermögens der umgewandelten Gesellschaft nachgewiesen werden. § 245 Abs. 4 UmwG stehe diesem Postulat nicht entgegen. Dort wird auf die Heranziehung der Bestimmung des § 220 UmwG über den Kapitalschutz verzichtet (der bei Umwandlung einer GmbH in eine AG oder eine KGaA anzuwenden ist), wenn umgekehrt eine Umwandlung einer AG oder einer KGaA in eine GmbH vorgenommen wird. Der Grund liegt in den besonders strengen Vorschriften über die Kapitalaufbringung bei einer AG. Die hier betroffene SARL sei aber keine AG, sondern nach Art. 1 der Publizitätsrichtlinie mit der inländischen GmbH zu vergleichen. Der Senat bemüht nunmehr eine Analogie; werde nach inländischem Umwandlungsrecht eine Genossenschaft in eine GmbH umgewandelt, so sei eine Prüfung der Kapitalaufbringung geboten, wie aus § 264 Abs. 1 UmwG hervorgehe. Daraus folgert der Senat als allgemeinen Grundsatz der formwechselnden Umwandlung, eine solche Prüfung könne nur dann wegfallen, wenn eine Gesellschaft mit strengerer Prüfung der Kapitalaufbringung in eine solche mit geringeren Prüfungsanforderungen umgewandelt werde. Diese Voraussetzung sei hier nicht zu bejahen. Die von der Antragstellerin im Lauf des Verfahrens eingereichten Unterlagen zu dieser Problematik seien zur Behebung dieses Eintragungshindernisses nicht geeignet, denn sie seien nicht in der Form des § 12 Abs. 2 Satz 1 HGB elektronisch eingereicht worden. Ferner müsse „aufgrund des Zeitablaufs“ nachgewiesen werden, dass das Aktivvermögen der Gesellschaft unverändert den Betrag des Stammkapitals erreiche. Dies könne durch notariell beglaubigte Versicherung des Geschäftsführers erfolgen. Zudem müsse nachgewiesen werden, dass der Formwechsel auch im ausländischen Register vollzogen werden könne, wobei die Unterlagen ebenfalls noch elektronisch vorzulegen seien.
Der Senat habe nach § 69 FamFG selbst zu entscheiden. Er hat daher die angefochtene Entscheidung des Registergerichts aufgehoben und das Amtsgericht/Registergericht entsprechend § 572 Abs. 3 ZPO angewiesen, eine Zwischenverfügung nach Maßgabe der Rechtsausführungen des Senats unter Fristsetzung zu erlassen. Da die beteiligte Gesellschaft gegen die von dem Amtsgericht aufgegriffenen Eintragungshindernisse keine Einwendungen erhoben hatte, sah das KG Berlin auch keinen Anlass, die Rechtsbeschwerde zuzulassen.

C. Kontext der Entscheidung

I. Fehlendes Regelwerk für den grenzüberschreitenden Formwechsel, grenzüberschreitende Verschmelzungen
Die Entscheidung zeigt, dass zwar die Möglichkeiten des grenzüberschreitenden Formwechsels bei den Unternehmen und den Investoren genutzt werden. Es zeigt sich aber anschaulich, dass das Verfahren mühsam ist und viele Zweifelsfragen aufwirft. Ein inländisches Regelwerk besteht zwar für die Cross Border-Verschmelzung nach Maßgabe der §§ 122a ff. UmwG als Folge der Verschmelzungsrichtlinie (10. gesellschaftsrechtliche Richtlinie, RL 2005/56/EG v. 26.10.2005 über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften, ABl (EU) Nr. L 310 v. 25.11.2005, S. 1 bis zur RL 2014/59/EU v. 15.05.2014, ABl (EU) Nr. L 173 v. 12.06.2014, S. 190), nicht jedoch für den umwandlungsrechtlichen Formwechsel. Die von der Verschmelzungsrichtlinie erfassten Kapitalgesellschaften ergeben sich nach deren Art. 2 aus Art. 1 der RL 68/151/EWG (1. gesellschaftsrechtliche Richtlinie v. 09.03.1968, ABl (EWG) Nr. L 65 v. 14.03.1968, S. 8, mittlerweile außer Kraft), aktuell aus Art. 1 der Nachfolgerichtlinie, der RL 2009/101/EG (v. 16.09.2009, ABl (EU) Nr. L 258 v. 01.10.2009, S. 11 ff.). Diese sog. Publizitätsrichtlinie umfasst für Deutschland die AG, die KGaA und die GmbH, für die anderen EU-Mitgliedstaaten die vergleichbaren Gesellschaften. Für Frankreich sind das die societe anonyme (S.A.), die societe en commandite per actions (SCA), die societe a responsabilite limitee (SARL, die vorliegend im Mittelpunkt steht) und die societe par actions simplifiee (SAS). Die Parallelität mit ähnlichen Gesellschaftsformen des deutschen Rechts ist offenkundig.
II. Maßstäbe für den grenzüberschreitenden Formwechsel
Da ein ausdrückliches Regelwerk fehlt, andererseits aber grenzüberschreitende Formwechsel bei gleichzeitigem Sitzwechsel der betreffenden Gesellschaft in einen anderen Mitgliedstaat zugelassen sind, stellt sich die Frage nach den anzuwendenden Regeln. Der EuGH hat im Urteil „Vale“ den Cross Border-Rechtsformwechsel zwar zugelassen und dessen rechtliche Behandlung dem Recht des Zuzugsstaats überantwortet, ohne jedoch – aus seinem Blick folgerichtig – Details zu bestimmen. Daher kommen nur Analogien zu bestehenden gesellschaftsrechtlichen Regelwerken der Mitgliedstaaten in Frage, die europarechtskonform sein müssen. In Deutschland bedeutet das die Heranziehung der §§ 190 bis 304 UmwG. Soweit die einzelnen Gesellschaftsformen des inländischen Rechts tangiert sind, in die umgewandelt werden soll, sind die dortigen Voraussetzungen europarechtlich sensibel anzuwenden, d.h. nicht diskriminierend, aber unter Aufrechterhaltung der Kapitalaufbringungs- und sonstigen Grundsätze des inländischen Rechts. Daher ist zu prüfen, welche Maßstäbe anzuwenden sind. Das Amtsgericht/Registergericht hat hier die Maßstäbe der SE, der Europäischen Gesellschaft, angewandt, die zwar eine europäische Vergleichsgröße abgeben, aber eben sehr streng sind. Die SE ist im Wesentlichen der AG vergleichbar; Art. 9 Abs. 1 der VO 2157/2001/EG über das Statut der SE unterwirft diese in einer Normenhierarchie subsidiär auch dem jeweils nationalen Aktienrecht. Die SE ist nach Art. 1 der Verordnung eben die europäische Aktiengesellschaft. Deren Rechtsvorschriften sind daher mit dem KG Berlin nicht auf den Formwechsel in eine deutsche GmbH anzuwenden. Daher hat der Senat zu Recht die geltende Publizitätsrichtlinie als Vergleichsmaßstab herangezogen, um zu untersuchen, wie das inländische Umwandlungsrecht anzupassen bzw. analog anzuwenden sei. Zutreffend hat er aus der Richtlinie die Vergleichbarkeit der SARL bzw. deren Parallelität mit der GmbH abgeleitet.
III. Einzelfragen des Formwechsels
Die vom KG Berlin abgehandelten und beim Formwechsel in die inländische GmbH zu beachtenden Fragestellungen lassen sich mit dem Senat etwa wie folgt katalogartig zusammenfassen:
1. Zulassung des Formwechsels durch das Heimatrecht der ausländischen Gesellschaft nebst Möglichkeit des Vollzugs im ausländischen Register, implizit: Wechsel des statutarischen (und des Verwaltungs-)Sitzes ins Ausland der EU.
2. Einhaltung der für den Gesellschaftsvertrag einer neu zu gründenden GmbH bestehenden Voraussetzungen, u.a. § 3 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG.
3. Nachweis der Kapitalaufbringung nach § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG, die Umwandlung durch Formwechsel ist einer Sachgründung ähnlich.
4. Nachweis der „Werthaltigkeit des Vermögens der sich umwandelnden Gesellschaft“ (Rn. 12 der Besprechungsentscheidung), ohne dass als Folge der Heranziehung der (novellierten) Publizitätsrichtlinie (vgl. o.) auf diese Prüfung in entsprechender Anwendung des § 245 Abs. 4 UmwG verzichtet werden könnte. Vielmehr ist § 220 UmwG als allgemeiner Grundsatz bei der Kapitalaufbringung analog anzuwenden und eine Prüfung derselben durchzuführen.
5. Alle Unterlagen und Nachweise sind elektronisch einzureichen, § 12 Abs. 2 Satz 1 HGB; die Anmeldung zur Eintragung muss ohnehin § 12 Abs. 1 HGB beachten.
6. Verfahrensrechtlich muss das Registergericht beim Vorliegen von behebbaren Eintragungshindernissen eine Zwischenverfügung unter Fristsetzung erlassen und darf das Eintragungsersuchen des Rechtsformwechsels nicht ohne weiteres scheitern lassen (vgl. § 382 Abs. 4 Satz 1 FamFG).
IV. Fazit
Der grenzüberschreitende Formwechsel ist selbstverständlich aufgrund der Rechtsprechung des EuGH und trotz fehlender Aufzählung der ausländischen, zum Rechtsformwechsel geeigneten Gesellschaften in § 191 UmwG, möglich (vgl. dazu Drinhausen/Keinath in: Henssler/Strohn , Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 2016, § 190 UmwG Rn. 17 f.), aber die Details sind als Folge fehlender Regelwerke nicht einfach zu handhaben. Das KG Berlin hat aber für den hier vorliegenden Fall sachgerechte Maßstäbe gefunden, die den Grundfreiheiten des Unionsrechts Raum geben, ohne die Anforderungen des inländischen Gesellschaftsrechts herabzusetzen. Ein vernünftiger Ansatz ist die Heranziehung der Publizitätsrichtlinie, die mit der Angabe der ihr unterworfenen Kapitalgesellschaften zugleich die Parallelität zwischen den verschiedenen aufgeführten Typen der Kapitalgesellschaften zeigt. Welche Gesellschaft des jeweiligen ausländischen Rechts welcher Gesellschaft des inländischen Rechts (hier nur AG, KGaA und GmbH) entspricht, muss das Registergericht selbstständig prüfen, denn das gehört bei Vorgängen mit auslandsrechtlichen Bezügen zu seinen Aufgaben (vgl. § 293 ZPO). Zu Recht scheidet aber der Rechtsformwechsel aus, wenn der statutarische und der tatsächliche Sitz im Herkunftsstaat beibehalten werden sollen, das Gegenteil gebietet weder die Niederlassungsfreiheit noch ist dies durch das Urteil „Vale“ des EuGH sanktioniert (so für die Zuzugs- und Wegzugsfälle Drinhausen/Keinath in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 190 UmwG Rn. 17 a.E., 18). Vor dem Hintergrund auch der Besprechungsentscheidung ist es daher richtig, dass der grenzüberschreitende Formwechsel zwar komplexe Anforderungen stellt, aber er ist entgegen der Auffassung von Servatius keineswegs „weitgehend unzulässig“ (so Servatius in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, IntGesR Rn. 38 a.E., vor dem Hintergrund der oben zitierten Entscheidung des OLG Nürnberg, Beschl. v. 19.06.2013 – 12 W 520/13, das allerdings den Formwechsel einer luxemburgischen „GmbH“ ermöglicht hat, deren Gesellschafter übrigens eine slowakische „GmbH“ und eine tschechische „GmbH“ waren).

D. Auswirkungen für die Praxis

I. Die Gesellschafter und Investoren sowie deren inländische rechtliche Berater werden die vom KG Berlin aufgestellten Voraussetzungen ebenso beachten wie die damit befassten inländischen Notare, die die Anmeldungen nebst Unterlagen elektronisch einreichen werden. Im Einzelfall wird man prüfen, mit welcher inländischen Rechtsform die umzuwandelnde ausländische verglichen werden kann, um dann die entsprechenden Bestimmungen des inländischen Umwandlungs- und Gesellschaftsrechts der einzelnen Gesellschaftsform heranzuziehen. Unabdingbar sind jedoch die Sitzverlegung ins Inland und der Vollzug derselben im ausländischen Register.
II. Eine andere Frage ist, ob die in eine inländische Rechtsform umgewandelte ausländische Gesellschaft dann später ihren tatsächlichen Verwaltungssitz wieder im ursprünglichen Herkunftsstaat oder in einem Drittstaat der Union nehmen kann. Wäre das der ursprüngliche Plan, stellte sich die Frage der Missbräuchlichkeit der formwechselnden Cross Border-Umwandlung, auf die hier indes nicht weiter einzugehen ist.