Nachfolgend ein Beitrag vom 28.6.2018 von Pelz, jurisPR-Compl 3/2018 Anm. 1

Orientierungssätze zur Anmerkung

1. Mittäterschaft des Vorgesetzten zu Bestechungshandlungen von Mitarbeitern setzt einen eigenständigen Tatbeitrag zur konkreten Tatbegehung voraus.
2. Die Zahlung fiktiver Vergütungen zur Schaffung einer schwarzen Kasse stellt eine Untreue nach § 266 StGB dar, die mit Abfluss der rechtsgrundlos erbrachten Zahlung aus dem Vermögen des Unternehmens beendet ist.
3. Bestechung im geschäftlichen Verkehr zur Erlangung eines Auftrags ist mit Zahlung des Schmiergeldes vollendet, aber erst mit vollständiger Erfüllung aller Leistungsverpflichtungen beider Vertragsparteien aus dem korruptiv erlangten Auftrag beendet.

A. Problemstellung

Die Verhinderung von Korruption ist ein wesentlicher Zweck aller Compliance-Systeme in Unternehmen. In ihnen findet die Legalitätskontrollpflicht des Vorstands ihren Ausdruck. Defizite können insoweit auch zur strafrechtlichen Haftung des Vorstands führen.
In dem besprochenen Beschluss nimmt der BGH zu den Voraussetzungen Stellung, unter denen der Vorstand einer Aktiengesellschaft wegen mittäterschaftlich begangener Bestechung im geschäftlichen Verkehr verantwortlich sein kann. Ferner beschäftigt sich die Entscheidung mit dem Beginn der Verjährung der Untreue bei Schaffung einer schwarzen Kasse sowie dem Beginn der Verjährung bei der Bestechung im geschäftlichen Verkehr.

B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Eine börsennotierte Aktiengesellschaft hatte über viele Jahre hinweg ein Schmiergeldsystem implementiert, das den Vertrieb von Druckmaschinen unterstützen sollte. Sofern ein Entscheidungsträger des Kunden eine Schmiergeldforderung erhob, wurde diese im jeweiligen Projekt kalkuliert. Die Zahlung von Schmiergeldern für ein Projekt wurde über eine eigens hierfür aktivierte Tochterfirma der Aktiengesellschaft abgewickelt, die zu diesem Zweck Rechnungen für angebliche, tatsächlich aber nicht durchgeführte Beratungsleistungen bei anderen Projekten stellte. Der Verbleib der Gelder und deren Verwendung bei dem Tochterunternehmen konnte durch die Aktiengesellschaft nicht nachverfolgt werden; die Zahlungen tauchten auch weder in einer Haupt- noch einer Nebenbuchhaltung der Aktiengesellschaft auf. Von diesen so bei der Tochtergesellschaft angesammelten Geldern wurden durch Mitarbeiter der Aktiengesellschaft die benötigten Schmiergelder abgerufen und an Mitarbeiter von Kundenunternehmen bezahlt.
Das Landgericht hatte den Vertriebsvorstand wegen mittäterschaftlicher Untreue und Bestechung im geschäftlichen Verkehr mit der Begründung verurteilt, das Bestechungssystem habe nur wegen seiner Billigung über viele Jahre aufrechterhalten werden können, und es sei ihm jederzeit möglich gewesen, dieses zu beenden. Soweit der Vorstand nicht selbst in die einzelnen Vorgänge im Detail involviert war, wurden ihm die Tathandlungen der übrigen Mitangeklagten nach § 25 Abs. 2 StGB zugerechnet, da er aufgrund seiner exponierten Stellung ein überragendes Interesse am Erfolg der Tat hatte, er jederzeit auf die Taten hätte Einfluss nehmen und die handelnden Mitarbeiter als beliebig austauschbares Rädchen im Getriebe hätte abberufen können.
Der BGH hat die Verurteilung teilweise aufgehoben, da die Taten teilweise verjährt waren und teilweise die Urteilsfeststellungen einen Schuldspruch nicht tragen.
Im Hinblick auf die Schaffung einer schwarzen Kasse durch Überweisung von Geldern der Aktiengesellschaft an eine Tochtergesellschaft bejahte der BGH zunächst das Vorliegen einer Untreue, da die Gelder der Kontrolle durch die Aktiengesellschaft entzogen worden waren. Dass die Mittel bei späterer Gelegenheit ganz oder jedenfalls überwiegend im Interesse der Aktiengesellschaft hätten eingesetzt werden sollen, lasse einen Vermögensschaden nicht entfallen. Die Untreue sei jedoch mit Abfluss der Geldmittel aus dem Vermögen der Aktiengesellschaft beendet, so dass ab diesem Zeitpunkt die fünfjährige Strafverfolgungsverjährungsfrist zu laufen beginne, so dass einzelne dieser Taten bereits verjährt waren.
Bei der Bestechung im geschäftlichen Verkehr nach § 299 Abs. 2 Nr. 1 StGB trete Beendigung jedoch nicht schon dann ein, wenn die tatbestandlich umschriebenen Merkmale (d.h. Anbieten, Versprechen oder Gewähren eines Vorteils) verwirklicht sind, sondern erst mit vollständigem Abschluss des unrechtsbegründenden Verhaltens insgesamt. Bei Delikten mit vorverlagertem Vollendungszeitpunkt komme es daher nicht alleine auf die vollständige Erfüllung der objektiven Tatbestandsmerkmale an, sondern darauf, wann der Angriff auf das geschützte Rechtsgut endgültig abgeschlossen sei. Dies sei bei der Bestechung im geschäftlichen Verkehr dann der Fall, wenn die im Wettbewerb unlauter bevorzugende Handlung abgeschlossen und die Bevorzugung vollständig entgegengenommen worden sei. Damit liege Beendigung nicht schon dann vor, wenn bei einer Bestechung zur Erlangung eines Auftrags die letzte Zahlung auf das vereinbarte Schmiergeld getätigt wurde, sondern maßgeblich sei der Zeitpunkt der Vorname der letzten Handlung zur Auftragsabwicklung bzw. der letzten Zahlung durch den Kunden.
Deutlich nahm der BGH zu den Voraussetzungen einer Verurteilung wegen gemeinsamer Tatbegehung Stellung. Voraussetzung für die Annahme einer Mittäterschaft nach § 25 Abs. 2 StGB für jede Untreue- oder Bestechungshandlung sei ein objektiv fördernder Tatbeitrag des Vorstands. Dieser müsse nicht in einer Mitwirkung am Kerngeschehen selbst bestehen, vielmehr reiche auch eine Vorbereitungs- oder Unterstützungshandlung aus, die zu einer Bestärkung des Tatwillens der anderen Mittäter führe. Hierfür bedürfe es konkreter Darlegungen im Urteil. Die Feststellung des Landgerichts, der Vorstand hätte jederzeit auf die Taten Einfluss nehmen und die handelnden Mitarbeiter als beliebig austauschbare Rädchen im Getriebe abberufen können, beschreibe lediglich eine Vorgesetztenverantwortlichkeit i.S.v. § 4 VStGB (Völkerstrafgesetzbuch). Eine derartige Verantwortlichkeit sei dem StGB jedoch fremd. Für eine mittäterschaftliche Verantwortung nach § 25 Abs. 2 StGB bedürfe es für jede Untreue- oder Bestechungshandlung der Feststellung eines eigenständigen Tatbeitrags des Vorgesetzten. Da insoweit noch weitergehende Feststellungen möglich sind, hob der BGH das Urteil auf und verwies es zurück.

C. Kontext der Entscheidung

Die Bedeutung des Beschlusses des BGH dürfte, obgleich er sich teilweise in durch frühere Entscheidungen bereits vorgezeichneten Bahnen bewegt, dennoch nicht zu unterschätzen sein. So verdeutlicht er Grund und Voraussetzungen für die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Vorgesetzten. Mit den Ausführungen zur Beendigung und Beginn der Verjährung bei der Bestechung im geschäftlichen Verkehr kommt es erstmals deutlich zu einer Abkehr von der früheren Rechtsprechung.
Auf den ersten Blick keine Überraschung ist, dass der BGH im Grundsatz die Einrichtung schwarzer Kassen als strafbare Untreue nach § 266 StGB ansieht. Dies entspricht mittlerweile gefestigter Rechtsprechung (BGH, Urt. v. 18.10.2006 – 2 StR 499/05 – BGHSt 51, 100, 112; BGH, Urt. v. 29.08.2008 – 2 StR 587/07 – BGHSt 52, 323, 337; BGH, Urt. v. 27.08.2010 – 2 StR 111/09 – BGHSt 55, 266, 274). Der insoweit knappen Begründung des Beschlusses lässt sich allerdings nicht entnehmen, ob der BGH wirklich dem konkreten Einzelfall gerecht wurde. Hier bestand nämlich die Besonderheit darin, dass die schwarze Kasse nicht (wie typischerweise sonst) außerhalb des Unternehmensverbunds bei einem externen Dritten geführt wurde, sondern bei einer Tochtergesellschaft, deren einziger Unternehmenszweck die Führung der schwarzen Kasse und die Leistung von Schmiergeldern war. Das Landgericht hatte dazu festgestellt, dass der Verbleib und die Verwendung dieser schwarzen Kasse von keiner Unternehmenseinheit der Aktiengesellschaft überwacht werden konnte und sie weder in ihrer Haupt- noch in einer inoffiziellen Nebenbuchhaltung korrekt aufgetaucht sei und Kontrollmechanismen gefehlt hätten. Ferner sei weder dem Gesamtvorstand, dem Aufsichtsrat, der Hauptversammlung oder den Aktionären das Schmiergeldsystem bekannt gewesen. Insoweit bleibt weiterhin zweifelhaft, ob tatsächlich bereits die Leistung von Zahlungen an die Tochtergesellschaft zu einem endgültigen Vermögensschaden bei der Aktiengesellschaft führt oder dies nicht erst mit Auszahlung der Schmiergelder durch die Tochtergesellschaft der Fall ist. Auch wenn bei der Aktiengesellschaft tatsächlich keine funktionierenden Kontrollsysteme zur Verhinderung von Korruption vorhanden gewesen wären, unterlag die Tochtergesellschaft doch weiterhin rechtlich der Steuerung durch die Aktiengesellschaft und diese hätte sowohl rechtlich als auch tatsächlich jederzeit die Möglichkeit gehabt, Kontrollen vorzunehmen. Zudem bewirkt die Vornahme von Zahlungen an die Tochtergesellschaft zunächst zwar einen rechtsgrundlosen Abfluss von Vermögenswerten bei der Aktiengesellschaft, sie bewirkt aber spiegelbildlich eine Vermögensvermehrung der Tochtergesellschaft. Diese Erhöhung des Kassenbestandes bei der Tochtergesellschaft bewirkt aber uno actu eine Wertsteigerung der Unternehmensbeteiligung. Bei wirtschaftlicher Betrachtung kommt dies in bilanzieller Hinsicht einem Aktiv-Aktiv-Tausch gleich, so dass der Eintritt eines Vermögensschadens zum Zeitpunkt der Zahlung an die Tochtergesellschaft eher zweifelhaft ist. Der Wert der Tochtergesellschaft wird erst bei Auszahlung des Schmiergelds verringert, so dass es in dieser Sonderkonstellation überzeugender gewesen wäre, einen Vermögensschaden der Aktiengesellschaft erst zu diesem späteren Zeitpunkt anzunehmen.
Zutreffend ist es hingegen, die Beendigung der Untreue und damit den Beginn der Strafverfolgungsverjährungsfrist mit Vornahme der schädigenden Zahlung (wenn auch durch die Tochtergesellschaft) anzunehmen, da zu diesem Zeitpunkt das tatbestandlich verbotene Verhalten, die Nachteilszufügung für das betreute Vermögen, seinen endgültigen Abschluss gefunden hat.
Im Hinblick auf die Beendigung der Bestechung im geschäftlichen Verkehr wiederholt der BGH auch die sonst stets verwendete Wortwahl, dass es auf den Abschluss des rechtsverneinenden Verhaltens insgesamt ankomme. Dennoch stellt die Aussage, die Bestechung im geschäftlichen Verkehr zur Erlangung eines Auftrags sei nicht bereits mit Bewirkung der Schmiergeldzahlung, sondern erst mit vollständiger Erfüllung des auf diese Weise erlangten Auftrags, d.h. erst mit Erbringung aller Leistungen durch die Aktiengesellschaft bzw. vollständiger Kaufpreiszahlung durch den Kunden beendet, eine Abkehr von der früheren Rechtsprechung dar. In der Entscheidung zum Kölner Müllskandal (BGH, Urt. v. 02.12.2005 – 5 StR 119/05 – NJW 2006, 925, 927) hat der 5 Strafsenat des BGH für die Beendigung der Tat auf die letzte Schmiergeldzahlung an den Bestochenen abgestellt. In der Entscheidung des BGH, Urt. v. 18.05.2017 – 3 StR 103/17 – NJW 2017, 2565 hat der 3. Strafsenat für den Fall der Vorauszahlung von Schmiergeld darauf abgestellt, dass Beendigung mit Vornahme der letzten Handlung des Bestochenen eintrete, welche Gegenstand der Unrechtsvereinbarung sei, d.h. zu dem Zeitpunkt, zu dem der Bestochene seinerseits seine Gegenleistung für das erhaltene Schmiergeld vollständig erbracht habe. Auch bei der Amtsträgerbestechung wurde bislang stets auf die in Folge der Unrechtsvereinbarung zu erbringende Amtshandlung abgestellt (BGH, Urt. v. 06.09.2011 – 1 StR 633/10 – NStZ 2012, 511).
Überzeugend ist die Rückverlagerung des Beendigungszeitpunkts auf die letzte Erfüllungshandlung des korruptiv erlangten Auftrags nicht. Das rechtsverneinende Verhalten bei der Bestechung im geschäftlichen Verkehr ist nämlich gerade nicht die Erfüllung eines Vertrages, sondern ausschließlich die Art und Weise seiner Erlangung durch korruptive Mittel. Darin, und nur darin, erschöpft sich das verbotene Verhalten.
Die Ausführungen des BGH zur Beteiligung von Vorgesetzten an Straftaten ihrer Mitarbeiter sind in vollem Umfang überzeugend. Sowohl Mittäterschaft nach § 25 Abs. 2 StGB als auch Teilnahme (Anstiftung oder Beihilfe) setzen eine irgendwie geartete Mitwirkung des Vorgesetzten an der konkreten Tat des Mitarbeiters voraus. Auch wenn die Mitwirkung nicht notwendigerweise im Stadium zwischen Versuch und Vollendung geleistet werden muss, sondern auch schon im bloßen Vorbereitungsstadium erbracht werden kann, ist es dennoch erforderlich, dass der Vorgesetzte in irgendeiner Art und Weise einen fördernden Tatbeitrag zu jeder einzelnen Straftat erbringt. Allein aus der Möglichkeit, strafbares Handeln von Mitarbeitern verhindern zu können, ergibt sich noch keine Mittäterschaft durch aktives Tun; insoweit unterscheiden sich die §§ 25 ff. StGB von § 4 VStGB. Zwar kann auch die Nichtverhinderung von Straftaten zu einer Verantwortlichkeit wegen Täterschaft durch Unterlassen nach § 13 StGB führen, da nach überwiegender, wenn auch nicht unumstrittener, Auffassung der Geschäftsleiter die Verpflichtung hat, die Begehung betriebsbezogener Straftaten durch Beschäftigte zu verhindern. Aber auch dies setzt voraus, dass dem Vorstand vor Begehung der einzelnen Bestechungshandlung hinreichende Indizien hierfür bekannt geworden sind, die ein Eingreifen nahelegen. „Beschränkt“ sich die Untätigkeit des Geschäftsleiters darauf, systematische Bestechung im Unternehmen zu dulden, ohne dass er von konkreten Einzelfällen Kenntnis hat, begründet dies gleichwohl eine Verantwortlichkeit wegen Unterlassens. In diesem Fall handelt es sich aber um ein sog. Organisationsdelikt, das aber lediglich als eine einzige Tat zu werten ist.

D. Auswirkungen für die Praxis

Die Entscheidung des BGH, die Beendigung der Bestechung im geschäftlichen Verkehr erst mit vollständiger Erfüllung des korruptiv erlangten Hauptvertrags durch beide Vertragsparteien anzunehmen, führt zunächst einmal zu einem deutlich späteren Verjährungsbeginn und einer verlängerten Strafverfolgungsmöglichkeit. Das in der Praxis oftmals beobachtete „Ausweichen“ der Staatsanwaltschaft auf den Vorwurf des Betrugs bei Abschluss des Hauptvertrages durch die Annahme einer konkludenten Erklärung, der Vertrag sei nicht durch korruptive Mittel erlangt worden, wird hierdurch unnötig. Deutlich wird aber auch, dass derjenige Vorgesetzte, der systemisch Strukturen oder ein Umfeld schafft, in dem Straftaten durch Mitarbeiter ermöglicht oder gar gefördert werden, auch dann strafrechtlich hierfür verantwortlich sein kann, wenn er von der konkreten Tatbegehung nichts gewusst hat. Aus Compliance-Sicht stellt sich dann noch die Frage, welche Handlungsobliegenheiten für den Vorstand bestehen, wenn er erst nach vollständiger Schmiergeldzahlung aber noch vor vollständiger Vertragserfüllung von der Bestechung Kenntnis erlangt. Eine Pflicht zur Verhinderung von Straftaten Untergebener kann zu diesem Zeitpunkt kaum mehr angenommen werden, da die Tat bereits vollendet ist und nicht mehr ungeschehen gemacht werden kann. Dennoch gibt es für den Vorgesetzten Handlungszwänge. Die Entgegennahme von Zahlungen aus Verträgen, die korruptiv erlangt wurden, stellt eine Geldwäschehandlung nach § 261 StGB dar (Bülte, NZWiSt 2017, 276, 286), so dass er dem Geschehen nicht freien Lauf lassen kann.

Verantwortung des Vorstands für Korruptionssystem
Thomas HansenRechtsanwalt
  • Fachanwalt für Steuerrecht
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