Gewerbliche Prägung einer „Einheits-GmbH & Co. KG“

Nachfolgend ein Beitrag vom 13.11.2017 von Steinhauff, jurisPR-SteuerR 46/2017 Anm. 4

Leitsatz

Der gewerblichen Prägung einer „Einheits-GmbH & Co. KG“ steht nicht entgegen, dass der im Grundsatz allein geschäftsführungsbefugten Komplementärin im Gesellschaftsvertrag der KG die Geschäftsführungsbefugnis betreffend die Ausübung der Gesellschafterrechte aus oder an den von der KG gehaltenen Geschäftsanteilen an der Komplementär-GmbH entzogen und diese auf die Kommanditisten übertragen wird.

A. Problemstellung

Der BFH hat nunmehr eine bislang höchstrichterlich nicht geklärte und im Schrifttum unterschiedlich beurteilte Rechtsfrage geklärt, dass die gewerbliche Prägung einer „Einheits-GmbH & Co. KG“ nicht dadurch beeinträchtigt wird, dass die Geschäftsführungsbefugnis hinsichtlich der von der KG gehaltenen Geschäftsanteile an der Komplementär-GmbH im Gesellschaftsvertrag auf die Kommanditisten übertragen wird.

B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Die Klägerin, eine GmbH & Co. KG (nachfolgend KG), wurde 2007 unter der Firma Z GmbH & Co. Vorrats KG gegründet und in das Handelsregister eingetragen. Persönlich haftende Gesellschafterin war zunächst die NX-GmbH, alleinige Kommanditistin die N-GmbH. Im November 2007 wurde die E-GmbH gegründet und eine Umstrukturierung der Klägerin vertraglich geregelt. Die N-GmbH übertrug ihren gesamten Kommanditanteil an der Klägerin i.H.v. 69% auf A, i.H.v. 21% auf B (Sohn von A) und i.H.v. 10% auf C (Ehefrau von B). Zugleich wurden A, B und C im gleichen Beteiligungsverhältnis alleinige Gesellschafter der E-GmbH. Außerdem trat die E-GmbH der Klägerin ohne Beteiligung am Gesellschaftsvermögen mit sofortiger Wirkung als Komplementärin bei, und die NX-GmbH schied aus. Der Unternehmensgegenstand wurde geändert in „die Vermögensverwaltung sowie die Verwaltung, Vermietung und Verpachtung von Immobilien, Grundstücken, Gewerbe- und Wohnbauten sowie sonstiger Gewerbeanlagen und deren An- und Verkauf für eigene Rechnung“. Schließlich vereinbarten die Gesellschafter der Klägerin einen vollständig neu gefassten Gesellschaftsvertrag.
Soweit es um die Wahrnehmung der Rechte aus oder an den der Gesellschaft gehörenden Geschäftsanteilen an der Komplementärin geht, sollte die Komplementärin von der Geschäftsführung und Vertretung an sich selbst ausgeschlossen sein. An ihrer Stelle sollten die Kommanditisten zur Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaftsrechte an der Komplementärin nach weiteren Maßgaben befugt sein.
Mit weiterem Vertrag brachten die Kommanditisten A, B und C verschiedene Grundstücke in die Klägerin ein. Daneben übertrug mit selbstständigem Vertrag A einen Teilkommanditanteil i.H.v. 39% des Gesamtkommanditkapitals auf B, B einen solchen i.H.v. 19% auf D (gemeinsame Tochter von B und C) und C einen solchen i.H.v. 9% auf D unentgeltlich im Wege der vorweggenommenen Erbfolge unter Vorbehalt des Nießbrauchsrechts. Schließlich übertrugen die Kommanditisten A, B und C ihre Geschäftsanteile an der E-GmbH im Wege der Sacheinlage auf die Klägerin. Die drei Geschäftsanteile wurden wieder zu einem Geschäftsanteil zusammengefasst. Danach waren am Kommanditkapital der Klägerin A mit 30%, B mit 41%, C mit 1% und D mit 28% beteiligt.
Im Rahmen einer Betriebsprüfung gelangte der Prüfer zu der Auffassung, dass die Klägerin ab dem Februar 2008 mit der Eintragung der E-GmbH in das Handelsregister nicht mehr die Voraussetzungen eines Gewerbebetriebes kraft Fiktion nach § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG erfüllt habe. Denn ab diesem Zeitpunkt sei die Klägerin Alleingesellschafterin der E-GmbH geworden, so dass auch die Kommanditisten zur Führung der Geschäfte der Klägerin befugt gewesen seien. Danach sei der Betrieb der Klägerin mit Wirkung zum Februar 2008 zwangsweise aufgegeben worden, so dass die in den Immobilien ruhenden stillen Reserven der Besteuerung hätten unterworfen werden müssen. Im Anschluss habe die Klägerin Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erzielt.
Das Finanzamt erließ entsprechend geänderte Feststellungsbescheide für 2008 und 2009. Die hiergegen gerichtete Klage hatte Erfolg (FG Münster, Urt. v. 28.08.2014 – 3 K 743/13 F – EFG 2015, 121, mit krit. Anm. v. Knobbe, EFG 2015, 122).
Der BFH wies die Revision des Finanzamts als unbegründet zurück. Das Finanzgericht habe zu Recht entschieden, dass die Klägerin ihren Gewerbebetrieb nicht im Februar 2008 aufgegeben, sondern auch nach diesem Zeitpunkt weiterhin die Voraussetzungen für einen Gewerbebetrieb kraft Fiktion nach § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG erfüllt habe.
I. Unstreitig habe die Klägerin keine originär gewerbliche Tätigkeit nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 EStG ausgeübt. Ebenso seien allein Kapitalgesellschaften persönlich haftende Gesellschafterinnen der Klägerin gewesen. Ab Februar 2008 sei nur noch die E-GmbH Komplementärin gewesen. Zu diesem Zeitpunkt seien die Geschäftsanteile an der E-GmbH auf die Klägerin übertragen worden. Hierdurch sei eine sog. Einheits-GmbH & Co. KG entstanden, bei der die KG Alleingesellschafterin ihrer Komplementär-GmbH sei.
II. Zu Recht habe das Finanzgericht entschieden, dass die Klägerin als „Einheits-GmbH & Co. KG“ noch i.S. des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG gewerblich geprägt gewesen sei, obwohl im Gesellschaftsvertrag vorgesehen sei, dass ihrer im Grundsatz allein geschäftsführungsbefugten Komplementärin die Geschäftsführungsbefugnis betreffend die Ausübung der Gesellschafterrechte aus oder an den von der Klägerin gehaltenen Geschäftsanteilen an der Komplementär-GmbH entzogen und diese auf die Kommanditisten übertragen würden.
III. Nach ständiger Rechtsprechung des BFH sei der Begriff „Geschäftsführung“ in § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG so zu verstehen, wie er in den §§ 114 bis 117, 164 HGB und den §§ 709 bis 713 BGB verwendet werde. Gemeint sei die sich aus Gesetz oder Gesellschaftsvertrag ergebende – organschaftliche – im Innenverhältnis der Gesellschafter zueinander bestehende Befugnis zu einer auf Verwirklichung des Gesellschaftszwecks gerichteten Tätigkeit. Unerheblich sei, wer im Außenverhältnis zur Vertretung befugt sei (z.B. BFH, Urt. v. 23.05.1996 – IV R 87/93 – BStBl II 1996, 523).
Nach den dispositiven Regelungen in den §§ 164, 161 Abs. 2 und 114 bis 116 HGB führten die Komplementäre die gewöhnlichen Geschäfte der KG alleine; die Kommanditisten seien grundsätzlich von der Geschäftsführung ausgeschlossen. Einem Kommanditisten könne jedoch im Gesellschaftsvertrag zwar keine organschaftliche Vertretungsmacht, aber eine organschaftliche Geschäftsführungsbefugnis eingeräumt werden. Die Prägewirkung des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG entfalle u.a. bereits dann, wenn nach dem Gesellschaftsvertrag der KG neben der Komplementär-GmbH weitere Kommanditisten – ggf. beschränkt auf einen bestimmten Bereich – geschäftsführungsbefugt seien (z.B. BFH, Urt. v. 23.05.1996 – IV R 87/93 – BStBl II 1996, 523; BFH, Urt. v. 11.10.2012 – IV R 32/10 Rn. 21 – BStBl II 2013, 538; Anm. P. Fischer, jurisPR – SteuerR 10/2013, Anm. 3).
IV. Diese Grundsätze gälten auch für eine GmbH & Co. KG. Daher greife § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG immer ein, wenn bei einer GmbH & Co. KG nur die GmbH als alleinige Komplementärin zur Geschäftsführung befugt sei (vgl. Stapperfend in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG, § 15 Rn. 1445). Für die Prägung i.S.d. § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG sei es auch unschädlich, wenn der Kommanditist zugleich Geschäftsführer der Komplementär-GmbH sei (BFH, Urt. v. 23.05.1996 – IV R 87/93 – BStBl II 1996, 523, unter II.3.c). Denn in einem solchen Fall führe zwar der Kommanditist als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH mittelbar die Geschäfte der KG. Der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH sei aber nicht der organschaftliche Geschäftsführer der KG; dies sei und bleibe – vorbehaltlich einer abweichenden Regelung im Gesellschaftsvertrag der KG – die GmbH als Komplementärin (§§ 164, 161 Abs. 2 i.V.m. §§ 114 ff. HGB).
Bei einer „Einheits-GmbH & Co. KG“ gehörten Maßnahmen, welche allein die Ausübung der Gesellschafterrechte aus oder an ihren Geschäftsanteilen an der Komplementär-GmbH betreffen, nicht zur Geschäftsführung i.S.d. § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG (a.A. Seidel, BB 2017, 732, 738; kritisch auch Knobbe, EFG 2015, 122).
V. Der gewerblichen Prägung einer „Einheits-GmbH & Co. KG“ stehe daher nicht entgegen, wenn der im Grundsatz allein geschäftsführungsbefugten Komplementärin im Gesellschaftsvertrag der KG die Geschäftsführungsbefugnis (und Vertretungsbefugnis) betreffend die Ausübung der Gesellschafterrechte aus oder an den von der KG gehaltenen Geschäftsanteilen an der Komplementär-GmbH entzogen und auf die Kommanditisten übertragen werde. Dies ergebe sich allerdings nicht daraus, dass eine derartige gesellschaftsvertragliche Regelung zu einer rechtsgeschäftlichen Bevollmächtigung oder Geschäftsführungsbefugnis „sui generis“ und somit zu keiner organschaftlichen Geschäftsführungsbefugnis führe, sondern aus der Entstehungsgeschichte sowie dem Sinn und Zweck des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG.
Wie bei jeder GmbH & Co. KG existierten auch bei der „Einheits-GmbH & Co. KG“ zwei rechtlich selbstständige Gesellschaften mit zwei getrennten Rechtssphären (BGH, Urt. v. 16.07.2007 – II ZR 109/06 – BB 2007, 1914, m. Anm. Gehrlein; a.A. Schmidt, JZ 2008, 425, 435 f.). Bei der „Einheits-GmbH & Co. KG“ sei allerdings die KG als Alleingesellschafterin der GmbH für deren Willensbildung zuständig. Die KG werde in der Gesellschafterversammlung der Komplementär-GmbH – sofern keine abweichenden Regelungen existierten – von der Komplementär-GmbH, diese wiederum von ihren Geschäftsführern, vertreten (BGH, Urt. v. 16.07.2007 – II ZR 109/06 – BB 2007, 1914; OLG Hamburg, Urt. v. 22.03.2013 – 11 U 27/12; OLG Celle, Beschl. v. 06.07.2016 – 9 W 93/16). Dies könne zu Interessenkollisionen bei der Willensbildung in der Komplementär-GmbH führen. Denn ohne abweichende Regelungen wären die Geschäftsführer der Komplementär-GmbH z.B. dazu berufen, über ihre eigene Bestellung, Abberufung und Entlastung (§ 46 Nr. 5 GmbHG) zu entscheiden sowie das Weisungsrecht gegenüber sich selbst auszuüben (§ 37 Abs. 1 GmbHG). Der Vermeidung dieses – zumindest faktischen – Interessenkonflikts diene nach den insoweit bindenden Feststellungen des Finanzgerichts (§ 118 Abs. 2 FGO) und auch zwischen den Beteiligten unstreitig die gesellschaftsvertragliche Regelung zur Wahrnehmung der Rechte an der Komplementärin.
VI. Nach der Entstehungsgeschichte des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG beseitige eine derartige Regelung im Gesellschaftsvertrag der KG nicht die Prägewirkung der Komplementär-GmbH. Der Sinn und Zweck des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG bestätige dieses Ergebnis. Die „Einheits-GmbH & Co. KG“ als besondere Erscheinungsform einer KG stehe der sog. beteiligungsidentischen GmbH & Co. KG sehr nahe, bei der, sofern die Komplementär-GmbH alleiniger organschaftlicher Geschäftsführer der KG sei, die gewerbliche Prägung i.S.d. § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG außer Frage stehe (vgl. dazu auch BFH, Urt. v. 03.08.1972 – IV R 235/67 – BStBl II 1972, 799, unter I.). Denn die Kommanditisten seien zwar Gesellschafter der Komplementär-GmbH, nicht aber organschaftliche Geschäftsführer der KG.
Nichts anderes könne für die „Einheits-GmbH & Co. KG“ gelten.

C. Kontext der Entscheidung

I. Nach § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG gilt als Gewerbebetrieb in vollem Umfang die mit Einkünfteerzielungsabsicht unternommene Tätigkeit einer Personengesellschaft, die keine Tätigkeit i.S.d. Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ausübt und bei der ausschließlich eine oder mehrere Kapitalgesellschaften persönlich haftende Gesellschafter sind und nur diese oder Personen, die nicht Gesellschafter sind, zur Geschäftsführung befugt sind (gewerblich geprägte Personengesellschaft). Entfällt eine dieser tatbestandlichen Voraussetzungen einer gewerblich geprägten Personengesellschaft, führt dieser Rechtsvorgang zu einer Betriebsaufgabe nach § 16 Abs. 3 Satz 1 EStG (BFH, Urt. v. 14.03.2007 – XI R 15/05 Rn. 21 – BStBl II 2007, 924; Steinhauff, jurisPR-SteuerR 24/2007 Anm. 3, unter Abschn. D.).
II. Nach der Entstehungsgeschichte des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG beseitigt die im Streitfall im Gesellschaftsvertrag der KG gewählte Gestaltung nicht die Prägewirkung der Komplementär-GmbH.
Der Gesetzgeber hat – den bis heute unverändert fortgeltenden – § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG durch das StBerG 1986 (v. 19.12.1985 – BGBl I 1985, 2436 = BStBl I 1985, 735) eingefügt. Diese Gesetzesfassung beruht auf dem Entwurf der Bundesregierung zu einem „Gesetz zur vordringlichen Regelung von Fragen der Besteuerung von Personengesellschaften“ (vgl. BT-Drs. 10/4498, 10/4513, S. 22; BT-Drs. 10/3663, S. 4, 8). Mit der Einfügung der Vorschrift hat der Gesetzgeber die sog. Gepräge-Rechtsprechung des BFH, die dieser mit Beschluss des Großen Senats vom 25.06.1984 (GrS 4/82 – BStBl II 1984, 751) aufgegeben hatte (vgl. Bode in: Blümich, EStG, § 15 Rn. 273 und 274), mit Rückwirkung wiederhergestellt (Bode in: Blümich, EStG, § 15 Rn. 275), ohne über diese hinauszugehen (vgl. BT-Drs. 10/4513, S. 22). Der BFH hatte bis zur Aufgabe dieser Rechtsprechung die gewerbliche Tätigkeit einer an sich vermögensverwaltend tätigen GmbH & Co. KG damit begründet, dass die Kapitalgesellschaft jedenfalls dann der Personengesellschaft das Gepräge gebe, wenn die geschäftsführende Kapitalgesellschaft (GmbH) alleiniger Komplementär sei (dazu grundlegend BFH, Urt. v. 17.03.1966 – IV 233, 234/65 – BStBl III 1966, 171; BFH, Urt. v. 03.08.1972 – IV R 235/67 – BStBl II 1972, 799, unter I.). Hierbei sei „das wirtschaftliche Gewicht einer solchen GmbH in Rechnung zu stellen, die, soweit sie als persönlich haftende Gesellschafterin und Geschäftsführerin des Unternehmens der KG in Erscheinung tritt, die eigentliche Unternehmenstätigkeit entfaltet“ (so BFH, Urt. v. 17.03.1966 – IV 233, 234/65 – BStBl III 1966, 171). Insbesondere auf diese Entscheidung weist die Regierungsbegründung ausdrücklich hin (BT-Drs. 10/3663, S. 6). Für den BFH ist daher maßgeblich gewesen, dass die Kapitalgesellschaft als Vollhafter die eigentliche Unternehmenstätigkeit auf der Ebene der KG ausübt.
III. Diese Voraussetzungen sind auch bei einer „Einheits-GmbH & Co. KG“ gegeben, in deren Gesellschaftsvertrag den Kommanditisten die Geschäftsführungsbefugnis nur beschränkt auf den Bereich der Ausübung der Gesellschafterrechte aus oder an den von der KG gehaltenen Geschäftsanteilen an der Komplementär-GmbH übertragen wird. Dabei verkennt der IV. Senat des BFH weder, dass die zur Bestimmung der Prägewirkung in § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG umschriebenen Begriffe gesellschaftsrechtlich interpretiert werden müssen (z.B. BFH, Beschl. v. 22.09.2016 – IV R 35/13 – BStBl II 2017, 116; Anm. Steinhauff, jurisPR-SteuerR 5/2017 Anm. 3), noch dass eine derartige gesellschaftsvertragliche Regelung ggf. als Einräumung einer (partiellen) organschaftlichen Geschäftsführungsbefugnis begriffen werden kann (zu den einzelnen Auslegungsmöglichkeiten vgl. z.B. Binz/Sorg, Die GmbH & Co. KG, 11. Aufl., § 8 Rn. 24; Lüke in: Hesselmann/Tillmann/Müller-Thuns, Handbuch GmbH & Co. KG, 21. Aufl., Rn. 2.477 ff.; Seidel, BB 2017, 732, 736 ff.). Die im Streitfall gewählte gesellschaftsvertragliche Regelung lässt indes die Ausübung der eigentlichen Unternehmenstätigkeit durch die Komplementärin unberührt. Auch bei einer „Einheits-GmbH & Co. KG“ existieren zwei rechtlich selbstständige Gesellschaften mit zwei getrennten Rechtskreisen. Die den Kommanditisten eingeräumten Befugnisse hinsichtlich der Ausübung der Gesellschafterrechte aus oder an den von der KG gehaltenen Geschäftsanteilen an der Komplementär-GmbH betreffen unmittelbar nur den Rechtskreis der Komplementär-GmbH. Sie berührt nicht unmittelbar die eigentliche Unternehmenstätigkeit auf Ebene der KG und kann daher keine „prägende“ oder „entprägende“ Kraft auf der Ebene der KG entfalten. Die Ausübung der eigentlichen Unternehmenstätigkeit auf der Ebene der KG bleibt ausschließlich bei der Komplementär-GmbH.
IV. Der Sinn und Zweck des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG bestätigt dieses Ergebnis.
§ 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG hat bewusst für die Zukunft die sog. Gepräge-Rechtsprechung wiederherstellen sollen, beispielsweise um eine zweifache Ergebnisermittlung zu vermeiden (BT-Drs. 10/3663, S. 6) oder um sinnvolle Gestaltungen zu erhalten (BFH, Urt. v. 20.11.2003 – IV R 5/02 – BStBl II 2004, 464, unter I.1.d, dazu Dötsch, jurisPR-SteuerR 5/2004 Anm. 5).
V. Die „Einheits-GmbH & Co. KG“ als besondere Erscheinungsform einer KG steht der sog. beteiligungsidentischen GmbH & Co. KG sehr nahe. Beide Gestaltungen finden insbesondere bei Familienunternehmen Anwendung. Bei der „beteiligungsidentischen GmbH & Co. KG“ sind die Kommanditisten im gleichen Verhältnis an der KG und an der Komplementär-GmbH beteiligt. Hierdurch wird vermieden, dass Personen die KG beherrschen können, die nicht zugleich Kommanditisten sind (z.B. Binz/Sorg, Die GmbH & Co. KG, § 8 Rn. 2; Binz/Sorg, GmbHR 2011, 281, 282). Der bei dieser Interessenlage gewünschte Einfluss der Kommanditisten auf die Unternehmenstätigkeit der KG wird dadurch hergestellt, dass die Kommanditisten zugleich als GmbH-Gesellschafter in der Gesellschafterversammlung der Komplementär-GmbH stimmberechtigt sind. Gleichwohl steht auch in einem derartigen Fall, sollte die Komplementär-GmbH alleiniger organschaftlicher Geschäftsführer der KG sein, die gewerbliche Prägung i.S.d. § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG außer Frage (vgl. dazu auch BFH, Urt. v. 03.08.1972 – IV R 235/67 – BStBl II 1972, 799, unter I.). Denn die Kommanditisten sind zwar Gesellschafter der Komplementär-GmbH, nicht aber organschaftliche Geschäftsführer der KG.
VI. Nichts anderes kann für die „Einheits-GmbH & Co. KG“ gelten. Diese Sonderform wird insbesondere zur Vermeidung des bei einer „beteiligungsidentischen GmbH & Co. KG“ gegebenen – nicht unerheblichen – Gestaltungsaufwands gewählt, der u.a. erforderlich ist, um die Identität der Beteiligungsverhältnisse (dem Grunde und der Höhe nach) an beiden Gesellschaften zu wahren (Spiegelberger, ZEV 2003, 391, 392). Bei einer „Einheits-GmbH & Co. KG“ ist eine entsprechende Verzahnung der Gesellschaftsverträge der KG und GmbH entbehrlich, weil die Kommanditisten nur noch mittelbar über ihre KG-Beteiligung an der Komplementär-GmbH beteiligt sind und mithin nur noch eine Gesellschaftsbeteiligung existiert (z.B. Binz/Sorg, Die GmbH & Co. KG, § 8 Rn. 3; Lüke in: Hesselmann/Tillmann/Müller-Thuns, Handbuch GmbH & Co. KG, Rn. 2.463). Im Gegenzug entsteht jedoch das Erfordernis, eine konfliktfreie Willensbildung bei der Komplementär-GmbH zu organisieren. Geschieht dies dadurch, dass den Kommanditisten im Gesellschaftsvertrag der KG die Ausübung der Gesellschafterrechte aus oder an den von der KG gehaltenen Geschäftsanteilen eingeräumt wird, wird im Ergebnis eine der Beschlusssituation bei einer „beteiligungsidentischen GmbH & Co. KG“ vergleichbare Situation hergestellt. In beiden Fällen fassen die Kommanditisten die Gesellschafterbeschlüsse bei der Komplementär-GmbH. Vor diesem Hintergrund kann es – wie der BFH zu Recht betont – nach Sinn und Zweck für die Beurteilung der „Prägewirkung“ keinen Unterschied machen, ob die Kommanditisten unmittelbar an der Komplementär-GmbH oder nur mittelbar über die KG an dieser beteiligt sind. Bei einer „Einheits-GmbH & Co. KG“ ist die Ausübung der Gesellschafterrechte aus dem Geschäftsanteil an der Komplementär-GmbH schlicht Ausfluss ihrer Gesellschafterstellung, ohne dass damit darüber hinausgehende unmittelbare Rechte auf der Ebene der KG verbunden sind.

D. Auswirkungen für die Praxis

Im Schrifttum (Wacker in: Schmidt, EStG, 36. Aufl., § 15 Rn. 223; Bitz in: Littmann/Bitz/Pust, EStG, § 15 Rn. 176) wurde schon bisher eine mit der Besprechungsentscheidung übereinstimmende Rechtsauffassung vertreten.
Ebenso ist es bei einer Einheits-GmbH & Co. KG unschädlich, wenn zur Vermeidung von Interessenkonflikten ein aus den Kommanditisten gebildeter Beirat gebildet wird, weil insoweit ebenfalls keine organschaftliche Geschäftsführungsbefugnis auf der Ebene der KG besteht (Vgl. Bitz in: Littmann/Bitz/Pust, EStG, § 15 Rn. 176: ebf. EStR R 15.8 (6) S. 5).
Die gewerbliche Prägung nach § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG kann umgekehrt dadurch verhindert werden, dass zwar ausschließlich eine oder mehrere Kapitalgesellschaften persönlich haften, jedoch ein nicht persönlich haftender Gesellschafter, sei es eine natürliche Person oder eine Kapitalgesellschaft, allein zur Geschäftsführung befugt ist (vgl. BFH, Urt. v. 11.10.2012 – IV R 32/10 – BStBl II 2013, 538; Stapperfend in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG, Anm. 1444 m.w.N.; ebf. EStR R 15.8 (6) S. 3; Bode in: Blümich, EStG, § 15 Rn. 278).

E. Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung

Nach § 120 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. a FGO muss die Revisionsbegründung die Umstände bestimmt bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt. Die Ausführungen dürfen sich nicht ausschließlich gegen eine für den BFH bindende Vertragsauslegung und Tatsachenwürdigung (vgl. § 118 Abs. 2 FGO) wenden, weil damit kein revisibler Rechtsverstoß dargelegt wird (vgl. BFH, Beschl. v. 30.04.2002 – VII R 109/00 – BFH/NV 2002, 1185, zu § 120 FGO a.F.). Hingegen ist die rechtliche Einordnung des (nach Maßgabe des Finanzgerichts) von den Vertragspartnern Gewollten am Maßstab der jeweils einschlägigen Norm eine Rechtsanwendung, die vom BFH in vollem Umfang nachprüfbar ist (z.B. BFH, Urt. v. 24.04.2013 – XI R 7/11 Rn. 35 – BStBl II 2013, 648 m.w.N.).