Nachfolgend ein Beitrag vom 24.4.2018 von Hippeli, jurisPR-HaGesR 4/2018 Anm. 1

Leitsätze

1. Bei einer Publikums-Kommanditgesellschaft ist der Abwickler – vorbehaltlich anderweitiger gesellschaftsvertraglicher Regelungen – auch ohne entsprechende gesellschaftsvertragliche Ermächtigung zur Einforderung rückständiger Einlagen zum Zweck des Ausgleichs unter den Gesellschaftern befugt.
2. Der Widerruf des Beitritts zu einer Publikums-Personengesellschaft in einer sog. „Haustürsituation“ lässt die Verpflichtung des Widerrufenden zur Leistung seiner bis dahin noch nicht vollständig erbrachten, rückständigen Einlage nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft weder rückwirkend noch ex nunc entfallen.

A. Problemstellung

Im Fall gab es im Wesentlichen zwei zu klärende Fragen:
1. Muss der mittelbare Kommanditist im Fall der Abwicklung i.S.d. § 38 Abs. 1 Satz 1 KWG einer Publikums-KG noch offene Einlageforderungen begleichen, die der Abwickler namens der Publikums-KG geltend macht?
2. Führt zumindest der vom mittelbaren Kommanditisten erklärte Widerruf wegen eines Haustürgeschäfts im Zusammenhang mit dem Beitritt zur Publikums-KG dazu, dass die zum Zeitpunkt der Abwicklung i.S.d. § 38 Abs. 1 Satz 1 KWG noch offenen Einlageforderungen nicht mehr beglichen werden müssen?

B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Vorliegend klagte eine Publikums-KG gegen einen mittelbaren Kommanditisten. Laut dem Gesellschaftsvertrag der Publikums-KG standen dem 2009 beigetretenen mittelbaren Kommanditisten die gleichen Rechte zu wie unmittelbaren Kommanditisten. 2011 ordnete die BaFin gestützt auf § 38 Abs. 1 Satz 1 KWG die Abwicklung der Publikums-KG an, so dass die Liquidationsphase anlief. In der Folge zahlte der mittelbare Kommanditist die Raten nicht mehr, wiederrief seine Beitritts- und Treuhandvertragserklärung aufgrund einer Haustürsituation und kündigte seine Beteiligung zugleich aus wichtigem Grund.
Nunmehr verlangte die Publikums-KG – vertreten durch den i.S.d. § 38 Abs. 2 KWG bestellten Abwickler – Zahlung der ausstehenden Raten nebst Zinsen. Das Landgericht hatte die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht hatte der Publikums-KG in seiner Berufungsentscheidung jedoch die Raten nebst Zinsen teilweise (für einen bestimmten Zeitraum) zugesprochen.
Der BGH hat die Sache zurückverwiesen. Die Berufungsentscheidung halte nicht in allen Punkten der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
Zunächst könne die Publikums-KG mittelbare Kommanditisten unmittelbar aus eigenem Recht auf Begleichung noch offener Einlageforderungen in Anspruch nehmen. Denn der mittelbare Kommanditist sei vorliegend aufgrund der einschlägigen vertraglichen Bestimmungen, insbesondere der Verzahnung des Gesellschafts- und des Treuhandvertrags zum Quasi-Gesellschafter der Publikums-KG geworden. Der Anspruch der Publikums-KG auf Begleichung noch offener Einlageforderungen bestehe auch fort, denn er sei nicht unmittelbar bei Entstehung erfüllt worden. Insoweit müsse dem Gesellschaftsvertrag der Publikums-KG nach zwischen der vorgesehenen anteiligen Erhöhung der Beteiligung des mittelbaren Kommanditisten an der Gesellschaft entsprechend der Höhe der von ihm geleisteten Einzahlungen einerseits und der vertraglichen Einlageverpflichtung andererseits differenziert werden. Jedenfalls habe der mittelbare Kommanditist vorliegend 52.000 Euro seiner Gesamteinlageverpflichtung noch nicht erbracht.
Auch habe die Abwicklungsanordnung der BaFin i.S.d. § 38 KWG nicht dazu geführt, dass die restliche Einlageverpflichtung entfallen ist. Denn die Abwicklungsanordnung wirke als Auflösungsbeschluss, der zur Liquidation der Gesellschaft führt. Sofern es wie vorliegend keine Regelungen zur Abwicklung im Gesellschaftsvertrag gibt, müsse auf die gesetzlichen Regelungen zurückgegriffen werden. Im Sinne des § 38 Abs. 2 KWG habe der Abwickler die Rechtsstellung eines von den Gesellschaftern bestellten Liquidators. Dieser wiederum sei i.S.d. §§ 161 Abs. 2, 149 Abs. 1 Satz 1 HGB für die Einziehung von Forderungen der Gesellschaft zuständig, was jedenfalls auch noch offene Einlageforderungen erfasse.
In diesem Zusammenhang sei entgegen der Sichtweise des Oberlandesgerichts klarzustellen, dass der Anspruch auf Leistung der rückständigen Einlagen jedenfalls nicht durch einen erklärten Widerruf seitens des mittelbaren Kommanditisten weggefallen ist. Selbst wenn die §§ 312, 355 BGB a.F. zur Anwendung kämen (unter richtlinienkonformer Auslegung), so laute die entsprechende Rechtsfolge auf ein Ausscheiden aus der Gesellschaft mit Zugang des Widerrufs ex nunc samt Anspruch auf das zugehörige Auseinandersetzungsguthaben zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Widerrufs. Jedoch entfalle die Einlageverpflichtung – entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts – gerade nicht und müsse sodann als Abrechnungsposten in die Auseinandersetzung mit einbezogen werden. Diese Folge sei der dann gegebenen Geltung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft immanent. Es gehe dabei letztlich um einen vernünftigen Interessenausgleich und eine gerechte Risikoverteilung.
Weiterhin habe auch die erklärte Kündigung der Beteiligung aus wichtigem Grund die fortwährende Einlageverpflichtung nicht entfallen lassen. Im Stadium der Auflösung der Gesellschaft sei es schlicht nicht mehr erforderlich, Gesellschaftern ein Ausscheiden durch außerordentliche Kündigung zu ermöglichen. Vielmehr werde die ordnungsgemäße Liquidation nachhaltig gestört, sofern einzelne Gesellschafter in diesem Zeitraum gesondert ausscheiden dürften.

C. Kontext der Entscheidung

Weite Teile der vorliegenden Entscheidung betreten kein Neuland. Indes lassen sich mehrere Aspekte herausarbeiten, die bislang teilweise nur noch nicht vom BGH entschieden wurden.
Dass ein Fonds/eine Publikums-KG mittelbare Kommanditisten grundsätzlich unmittelbar aus eigenem Recht auf Begleichung noch offener Einlageforderungen in Anspruch nehmen kann, ist seitens des BGH schon seit 2012 geklärt (vgl. BGH, Urt. v. 18.09.2012 – II ZR 201/10 – ZIP 2012, 2291, 2292). Allerdings kann es nach wie vor so sein, dass spezifische Regelungen des Gesellschaftsvertrags dazu führen, dass der mittelbare Kommanditist gleichwohl nicht als Quasi-Gesellschafter anzusehen ist, so dass dem Fonds/die Publikums-KG dann natürlich auch kein unmittelbarer Anspruch zusteht (vgl. etwa OLG Zweibrücken, Urt. v. 28.04.2016 – 4 U 171/14; LG Frankenthal, Urt. v. 07.11.2014 – 6 O 229/14).
Auch die Bedeutung der Abwicklung i.S.d. § 38 Abs. 1 Satz 1 KWG und die Rolle des Abwicklers i.S.d. § 38 Abs. 2 KWG war bislang schon weitestgehend geklärt. Abwicklung i.S.d. § 38 Abs. 1 Satz 1 KWG bedeutet eben die gesellschaftsrechtliche Auflösung etwa i.S.d. §§ 131 ff. HGB mit anschließender Liquidation i.S.d. § 149 Satz 1 HGB (Heemann in: Luz/Neus/Schaber u.a., KWG und CRR, 3. Aufl. 2015, § 38 Rn. 9; Schwennicke in: Schwennicke/Auerbach, KWG, 3. Aufl. 2016, § 38 Rn. 1). Die auf Antrag der BaFin vom Registergericht bestellten Abwickler i.S.d. § 38 Abs. 2 KWG haben sodann dieselben Rechte wie von den Gesellschaftern bestimmte Abwickler/Liquidatoren (Heemann in: Luz/Neus/Schaber u.a., KWG und CRR, § 38 Rn. 18; Schwennicke in: Schwennicke/Auerbach, KWG, § 38 Rn. 16; Fischer/Müller in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG und CRR-VO, 5. Aufl. 2016, § 38 Rn. 21). In diesem Stadium sind u.a. weiterhin Forderungen der Gesellschaft einzuziehen (Heemann in: Luz/Neus/Schaber u.a., KWG und CRR, § 38 Rn. 1; Fischer/Müller in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG und CRR-VO, § 38 Rn. 1). Nur so kann schließlich eine ordnungsgemäße Liquidation und Auseinandersetzung betrieben werden, ansonsten würde es regelmäßig an zu verteilender Masse fehlen. Warum in diesem Zusammenhang Einlagen der Gesellschafter nicht mehr entgegengenommen werden dürfen (so Fischer/Müller in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG und CRR-VO, § 38 Rn. 5) erschließt sich nicht wirklich, was der BGH in der vorliegenden Entscheidung auch zu Recht betont. Zwar sind mit der Einziehung von Forderungen wohl in erster Linie Forderungen gegen externe Dritte gemeint, dennoch würde die Nichtgeltendmachung von offenen Einlagen einzelner Gesellschafter zwangsläufig zu einer Masseverkürzung führen und in der Folge den Anteil der Mitgesellschafter am Auseinandersetzungsguthaben ohne erkennbaren Grund zu deren Nachteil schmälern (ähnlich OLG München, Urt. v. 21.10.2015 – 7 U 1115/15 – ZIP 2015, 2222, 2223; OLG Stuttgart, Urt. v. 06.04.2016 – 14 U 2/15 – ZIP 2016, 863, 867; kritisch im Vergleich gegenüber rein der Tätigkeit als Liquidationsgesellschaft/zum Zwecke der Gläubigerbefriedigung aber noch BGH, Urt. v. 21.11.1983 – II ZR 19/83 – ZIP 1984, 49, 54). Auch im Rahmen der Abwicklung/Liquidation gilt aber jedenfalls der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gesellschafter (vgl. Habersack in: Staub, HGB, 5. Aufl. 2009, § 149 Rn. 6), so dass gleich bei welchem der beidem Zwecke (Innenausgleich der Gesellschafter vs. Tätigkeit als Liquidationsgesellschaft/Gläubigerbefriedigung) jedenfalls unmittelbar oder mittelbar keine Ungleichbehandlung der Gesellschafter erfolgen darf. Dass die geltend gemachte Begleichung noch offener Einlageforderungen dabei insgesamt dem neuen Gesellschaftszweck der Abwicklung/Liquidation dienen muss, was in diesem Zusammenhang die natürliche Grenze der Geltendmachung ist, dürfte dabei nicht ernsthaft zu bezweifeln sein. Insoweit besteht sogar eine Vermutung, die der in Anspruch genommene Gesellschafter erst entkräften muss (BGH, Urt. v. 03.07.1978 – II ZR 54/77 – WM 1978, 898; Habersack in: Staub, HGB, § 149 Rn. 22; Haas in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 4. Aufl. 2014, § 149 Rn. 6; Ensthaler in: Ensthaler, HGB, 8. Aufl. 2015, § 149 Rn. 8). Natürlich darf es aber nicht um neue, d.h. durch neuerliches Rechtsgeschäft nach Beginn der Abwicklung begründete Einlagen gehen (so wohl auch OLG Köln, Urt. v. 15.02.1995 – 2 U 77/94 – WM 1996, 1294, 1305; Müller-Grune in: Beck/Samm/Kokemoor, KWG, 191. AL 2017, § 38 Rn. 18). Denn derartige Geschäfte würden nicht mehr zwangsläufig der Abwicklung/Liquidation dienen. Insgesamt bestätigt der BGH an dieser Stelle also die Ansicht des OLG München und des OLG Stuttgart, wonach offene Einlageforderungen auf Anforderung des Abwicklers/Liquidators auch noch in der Phase der Abwicklung/Liquidation vollumfänglich zu begleichen sind.
Zur Frage des Widerrufs des Fondsbeitritts aufgrund einer Haustürsituation schien eigentlich mit Blick auf die sog. „Friz“-Entscheidung des EuGH (Urt. v. 15.04.2010 – C-215/08 – NJW 2010, 1511 m. Anm. Podewils, jurisPR-HaGesR 6/2010 Anm. 4) eine weitestgehende Klärung erreicht zu sein. Der EuGH stellte den Beitritt zu einem Fonds/einer Publikums-GbR einer entgeltlichen Leistung i.S.d. § 312 BGB a.F. gleich, sofern der Zweck des Beitritts vorrangig in der Anlage von Kapital besteht. Sodann stand Privatanlegern grundsätzlich ein Widerrufsrecht i.S.d. § 355 BGB a.F. zu. Aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Struktur geschlossener Fonds wendete der BGH in der Folge die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft an, so dass bei geschlossenen Fonds ein ex nunc wirkendes außerordentliches Kündigungsrecht die Rechtsfolgen des erklärten Widerrufs ersetzen und die gesellschaftsbezogenen Regeln zur Auseinandersetzung gelten sollte(n) (vgl. vertieft hierzu und mit Einzelnachweisen Bost/Halfpap in: Lüdicke/Arndt, Geschlossene Fonds, 6. Aufl. 2013, S. 60; Maume, VuR 2012, 87). Unverständlicherweise hatte die Vorgängerinstanz zur vorliegenden Entscheidung (OLG Stuttgart, Urt. v. 06.04.2016 – 14 U 2/15 – ZIP 2016, 863, 866 m. Anm. Fuchs/Ossendot, EWiR 2016, 491) in diesem Kontext zudem gefolgert, dass bei einem erklärtem Widerruf auch keine offenen Einlagen (vor Wirksamwerden der Widerrufserklärung) mehr gefordert werden dürften, weil das Widerrufsrecht angesichts der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung hinsichtlich der Haustürgeschäfte-Richtlinie 85/577/EWG ansonsten „bei wirtschaftlicher Betrachtung vollkommen leerlaufen“ würde.
Zur Abrundung sei noch erwähnt, dass der II. Zivilsenat des BGH am selben Tag der vorliegenden Entscheidung ein weiteres Urteil im selben thematischen Zusammenhang gefällt hat (BGH, Urt. v. 30.01.2018 – II ZR 137/16). Dort wurde in einem Rechtsstreit über die durch den Liquidator eines Fonds/einer Publikums-KG geforderte Begleichung noch offener Einlageforderungen eines mittelbaren Kommanditisten entschieden, dass der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung, ob die noch offenen Einlageforderungen zur Durchführung der Liquidation erforderlich sind, der Schluss der mündlichen Verhandlung ist.

D. Auswirkungen für die Praxis

Durch die vorliegende Entscheidung wird zunächst die Rechtsstellung von Abwicklern und Liquidatoren bei der Abwicklung/Liquidation von geschlossenen Fonds/Publikumspersonengesellschaften deutlich gestärkt. Diese können nun umfassend noch offene Einlageforderungen gegen unmittelbare und mittelbare Gesellschafter geltend machen. Auf eine exakte Differenzierung anhand der konkreten Mittelverwendung kommt es nun wohl nicht mehr an, jedenfalls sofern allgemein ein Bezug zur Abwicklung/Liquidation erkennbar ist. Allerdings müssen die jeweiligen Einlageforderungen zum Zeitpunkt der Abwicklung/Liquidation bereits begründet worden sein.
Was die Haustürsituation und die Rechtsfolgen des insoweit erklärten Widerrufs des Beitritts zu einer Publikumspersonengesellschaft anbelangt, so sind Irrungen seitens des OLG Stuttgart wieder bereinigt worden. Die dementsprechende Widerrufserklärung führt nicht dazu, dass die im Zeitpunkt der Abwicklung/Liquidation noch offenen Einlageforderungen entfallen. Ohnehin konnte das Problem einer ggf. gebotenen richtlinienkonformen Auslegung anhand der Haustürgeschäfte-Richtlinie 85/577/EWG nur bei Altfällen auftreten. Mittlerweile ist diese Richtlinie mit Wirkung zum 13.06.2014 durch die Verbraucherrechte-Richtlinie 2011/83/EU ersetzt worden, wobei in letztgenannter Richtlinie geregelt ist, dass diese von vornherein keine Verträge über Finanzdienstleistungen erfasst. Obwohl der deutsche Gesetzgeber derartige Verträge nach § 312 Abs. 5 BGB dennoch wieder in den Anwendungsbereich von Verbrauchergeschäften verschoben hat, ist nunmehr jedenfalls der Rückgriff auf eine richtlinienkonforme Auslegung verwehrt (so auch Fuchs/Ossendot, EWiR 2016, 491, 492).

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