Befugnis des Registergerichts zur Prüfung der formalen Anforderungen bei Einreichung einer neuen Gesellschafterliste

Nachfolgend ein Beitrag vom 27.11.2018 von Arntzen, jurisPR-HaGesR 11/2018 Anm. 4

Leitsätze

1. Das Registergericht darf bei Einreichung einer geänderten Gesellschafterliste durch den GmbH-Geschäftsführer prüfen, ob die Gesellschafterliste den formalen Anforderungen des § 40 GmbHG entspricht; es ist berechtigt, bei Beanstandungen die Entgegennahme zu verweigern.
2. Die Berechtigung eines Geschäftsführers zur Einreichung einer geänderten Gesellschafterliste ist auf solche Fälle zu begrenzen, in denen es sich um die Korrektur einer vom Notar eingereichten Liste handelt; eine generelle Befugnis des Geschäftsführers zur Listeneinreichung ist mit der gesetzlichen Regelung nicht zu vereinbaren (Anschluss an das „Listenkorrektur-Urteil“ des BGH v. 17.12.2013 – II ZR 21/12 – GmbHR 2014, 198 m. Komm. Bayer).

A. Problemstellung

Das OLG Rostock beschäftigt sich in der vorliegenden Entscheidung mit der Befugnis des Geschäftsführers einer GmbH zur Einreichung einer geänderten Liste der Gesellschafter, obwohl ein Notar an den Veränderungen mitgewirkt hat (§ 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG).

B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Das OLG Rostock hatte über die Beschwerde gegen einen Beschluss des AG Rostock (Registergericht) vom 06.09.2016 (HRB 10295) zu entscheiden, nachdem das AG Rostock der Beschwerde nicht abgeholfen hatte.
Die Beteiligte zu 1) ist eine 2006 gegründete GmbH. Der Beteiligte zu 2) ist der heutige Geschäftsführer der GmbH und war bei der Gründung der GmbH Alleingesellschafter. Nach Maßgabe einer am 10.09.2015 ins Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste hatte die GmbH zwei Gesellschafter, Frau K. und Herrn M., mit je einem Geschäftsanteil jeweils im Nennbetrag von 12.500 Euro.
Der Notar hatte am 15.12.2015 in seinen Amtsräumen einen Geschäftsanteilskauf- und Abtretungsvertrag, UR-Nr. 2381/2015 („Vertrag“) beurkundet. In dem Vertrag hatte die Gesellschafterin Frau K. gemäß den §§ 2 und 3 des Vertrags ihren Geschäftsanteil von nominal 12.500 Euro an ihren Mitgesellschafter Herrn M. zu einem Kaufpreis von 4.375.00 Euro verkauft. Nach Maßgabe dieses Vertrags hatte die Veräußerin den Geschäftsanteil an den Erwerber unter der aufschiebenden Bedingung der vollständigen und vorbehaltlosen Zahlung der Gegenleistung (§ 6 des Vertrags) übertragen.
Vereinbart wurde in § 11 des Vertrags, dass der beurkundende Notar verpflichtet sei, unverzüglich nach Wirksamwerden der Anteilsübertragung eine neue Gesellschafterliste zum Handelsregister einzureichen. Weiter heißt es unter § 11 des Vertrags:
„Die Veräußerin und der Erwerber verpflichten sich bereits heute, dem beurkundenden Notar unter Verwendung der mit der Übersendung dieser Urkunde an die Beteiligten im Entwurf beigefügten Bestätigung schriftlich mitzuteilen, dass die Anteilsübertragung in vollem Umfang wirksam ist und vollzogen werden kann. Der Notar soll erst dann die neue Liste der Gesellschafter zum Handelsregister einreichen, sobald ihm die Vollmacht vom 14.12.2015 in Urschrift vorliegt und die vorstehende Mitteilung von allen Beteiligten zugegangen ist und eine Abschrift der geänderten Liste der Gesellschafter an die Gesellschaft übermitteln.“
Der Geschäftsführer hatte unter dem 30.05.2016 eine geänderte, die hier verfahrensgegenständliche Gesellschafterliste, die ihn als Alleingesellschafter auswies, erstellt. Diese Liste wurde durch einen anderen Notar am gleichen Tage beim AG Rostock mit dem Hinweis: „Die Übermittlung erfolgt als Bote der Beteiligten“ eingereicht.
Das Registergericht hatte gegen die Freigabe der neuen Gesellschafterliste im elektronischen Registerportal Bedenken und hatte dies dem Geschäftsführer der Gesellschaft mit Schreiben vom 02.06.2016 mitgeteilt. Es liege an dem bei der Geschäftsanteilsübertragung mitwirkenden Notar, die neue Gesellschafterliste zu erstellen und für deren Richtigkeit zu unterzeichnen. Eine Erstellung und Einreichung der Gesellschafterliste durch einen Geschäftsführer sei nur möglich, wenn es sich um die Korrektur einer vom Notar gemäß § 40 Abs. 2 GmbHG eingereichten unrichtigen Gesellschafterliste handeln würde. Hierbei sei vor der Korrektur auch dem betroffenen Gesellschafter noch Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.
Die Beschwerdeführerin vertritt demgegenüber die Ansicht, § 40 Abs. 2 GmbHG enthalte keine ausschließliche Zuständigkeit des Notars für das Einreichen einer (neuen) Gesellschafterliste. Die Parteien des Vertrags hätten dem Notar gegenüber keine übereinstimmende schriftliche Erklärung zum Eintritt der aufschiebenden Bedingung betreffend die wirksame Übertragung des Geschäftsanteils (Zahlung des Kaufpreises) abgegeben. Eine entsprechende Mitteilung sei aber Voraussetzung für die Einreichung einer neuen Gesellschafterliste beim Handelsregister durch den Notar, so dass dieser sich auftragsgemäß verhalte.
Bleibe aber der Notar durch seine Unklarheit über das Wirksamwerden des beurkundeten Gesellschafterwechsels untätig, müsse subsidiär der zuständige Geschäftsführer weiter zur Einreichung der Liste befugt sein, wenn er entsprechende Nachweise zum Eintritt der Bedingung erhalte. Darüber hinaus sei im vorliegenden Fall der Geschäftsführer der Gesellschaft auch der Erwerber der Geschäftsanteile, so dass diesem mit der von ihm selbst vorgenommenen Kaufpreiszahlung zwangsläufig auch die Mitteilung über die Veränderung des Bestands der Gesellschafter nachweisbar vorliege. Die sichere Kenntnis von dem Eintritt der Veränderungen in der Zusammensetzung der Gesellschafter berechtige ihn, trotz Notarbefassung die neue Gesellschafterliste dem Register selbst mitzuteilen.
Das Registergericht hatte den beteiligten Notar um Stellungnahme gebeten. Eine Stellungnahme des Notars blieb ebenso aus wie die Einreichung einer neuen Gesellschafterliste durch ihn.
I. Formelle Rechtmäßigkeit der Beschwerde
Das OLG Rostock hat entschieden, die Beschwerde sei statthaft gemäß § 119 Abs. 1 Nr. 1b GVG, §§ 58 Abs. 1, 59 Abs. 2 FamFG und sei gemäß den §§ 63 Abs. 1, 64 Abs. 1, 65 Abs. 1 FamFG form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
II. Materielle Rechtmäßigkeit der Beschwerde
Die Beschwerde hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Nach Auffassung des Senats hält der angegriffene Beschluss einer gerichtlichen Nachprüfung stand: Das Registergericht habe die Entgegennahme der (neuen) Gesellschafterliste zur Aufnahme in das elektronisch geführte Handelsregister zu Recht abgelehnt, weil sie nicht von dem nach § 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG zur Einreichung verpflichteten Notar, sondern dem Geschäftsführer der Gesellschaft – mittels eines Boten – vorgelegt worden sei.
1. Vorliegen der Voraussetzungen des § 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG
Gemäß § 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG hat ein Notar, der an den Veränderungen nach § 40 Abs. 1 Satz 1 mitgewirkt hat, unverzüglich nach deren Wirksamwerden ohne Rücksicht auf etwaige später eintretende Unwirksamkeitsgründe die neue Gesellschafterliste zu unterschreiben, zum Handelsregister einzureichen und eine Abschrift der neuen Gesellschafterliste an die Gesellschaft zu übermitteln. Das OLG Rostock bestätigt in der vorliegenden Entscheidung, dass zu den Voraussetzungen, unter denen eine gemäß § 40 GmbHG eingereichte Gesellschafterliste in das Handelsregister aufzunehmen sei, nicht nur gehört, dass Veränderungen in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung bereits eingetreten seien, sondern auch, dass die geänderten Eintragungen in der eingereichten Gesellschafterliste von dem Geschäftsführer oder dem Notar stammen, der an den Veränderungen mitgewirkt hat (vgl. § 40 Abs. 2 Satz 1 und 2 GmbHG; BGH, Beschl. v. 17.12.2013 – II ZB 6/13).
Weiter begründet das OLG Rostock die Entscheidung mit dem eindeutigen Wortlaut des § 40 Abs. 1 GmbHG: Danach seien die Geschäftsführer verpflichtet, unverzüglich „nach Wirksamwerden jeder Veränderung“ in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung eine von ihnen unterschriebene Liste zum Handelsregister einzureichen. Habe ein Notar an Veränderungen i.S.v. § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG mitgewirkt, habe er unverzüglich „nach deren Wirksamwerden“ ohne Rücksicht auf etwaige später eintretende Unwirksamkeitsgründe die Gesellschafterliste zu unterschreiben, zum Handelsregister einzureichen und eine Abschrift der neuen Gesellschafterliste an die Gesellschaft zu übermitteln, vgl. § 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG. Stehe die Abtretung eines Geschäftsanteils unter einer aufschiebenden Bedingung, setze die Verpflichtung des Notars, eine aktualisierte Gesellschafterliste einzureichen, nach dem Gesetzeswortlaut erst mit Wirksamwerden der Veränderung in der Person des Gesellschafters (mit Bedingungseintritt), ein (BGH, Beschl. v. 20.09.2011 – II ZB 17/10).
2. Formales Prüfungsrecht des Registergerichts
Der Senat macht außerdem deutlich, dass dem Registergericht in diesem Fall ein formales Prüfungsrecht zustand. Einigkeit bestehe zwar darüber, dass das Registergericht die Gesellschafterliste lediglich entgegennehme und verwahre, ohne eine inhaltliche Prüfpflicht zu haben (BGH, Beschl. v. 17.12.2013 – II ZB 6/13; OLG Frankfurt, Beschl. v. 17.01.2011 – 20 W 378/10; OLG Jena, Beschl. v. 22.03.2010 – 6 W 110/10; OLG München, Beschl. v. 08.09.2009 – 31 Wx 82/09; Zöllner/Noack in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 40 Rn. 75; Altmeppen in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 40 Rn. 11). Das Registergericht dürfe jedoch prüfen, ob die Gesellschafterliste den formalen Anforderungen des § 40 GmbHG entspreche, und sei berechtigt, bei Beanstandungen die Entgegennahme zu verweigern. Im Einzelnen seien dabei aber unterschiedliche Ansichten zum Umfang des angenommenen Prüfungsrechts zu berücksichtigen (vgl. BGH, Beschl. v. 20.09.2011 – II ZB 17/10; BGH, Beschl. v. 17.12.2013 – II ZB 6/13; OLG Frankfurt, Beschl. v. 17.01.2011 – 20 W 378/10; OLG Hamm, Beschl. v. 19.05.2016 – I-27 W 27/16; KG, Beschl. v. 05.07.2016 – 22 W 114/15; Bayer in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 40 Rn.15).
Dieses formale Prüfungsrecht gebe dem Registergericht die Befugnis, die Gesellschafterliste jedenfalls dann zurückzuweisen, wenn für das Amtsgericht ohne Weiteres ein Sachverhalt feststehe, nach dem entweder eine vom Notar einzureichende Gesellschafterliste oder aber eine vom Geschäftsführer einzureichende Liste vorzulegen sei, und die dann tatsächlich vorgelegte Gesellschafterliste nicht diesem Unterschriftserfordernis entspreche (vgl. OLG Frankfurt, Beschl. v. 17.01.2011 – 20 W 378/10). Im Hinblick auf die durch die Aufnahme der Gesellschafterliste in den Registerordner eintretende Legitimations- und Rechtsscheinswirkung (vgl. § 16 GmbHG) dürfe das Registergericht nicht wissentlich an der Schaffung eines falschen Rechtsscheins mitwirken und damit möglicherweise die Grundlage für Schädigungen Dritter oder von Gesellschaftern schaffen (OLG Frankfurt, Beschl. v. 17.01.2011 – 20 W 378/10).
Weiter führt der Senat aus, dass die Einreichung durch den Notar im Übrigen auch der Vereinbarung der Beteiligten entspreche. Im Vertrag heiße es unter § 11, dass der beurkundende Notar verpflichtet sei, eine neue Gesellschafterliste zum Handelsregister einzureichen, wenn die Anteilsübertragung wirksam geworden sei. Dazu hätten ihm die Beteiligten aber mitteilen müssen, dass die Anteilsübertragung wirksam sei und vollzogen werden könne. Da diese Voraussetzungen offenbar noch nicht vorgelegen hätten, habe der Notar nicht tätig werden können.
Insoweit gehe die Berufung der Beschwerdeführerin fehl, dem Geschäftsführer sei vorliegend subsidiär die Befugnis zur Einreichung der Gesellschafterliste gegeben, weil der Notar wegen einer „Unklarheit“ über das Wirksamwerden des beurkundeten Gesellschafterwechsels untätig geblieben sei. Eine Unklarheit habe für den Notar indes nicht vorgelegen. Seine Untätigkeit erkläre sich vielmehr – wie auch von der Beschwerdeführerin selbst vorgetragen werde – aus dem Umstand, dass ihm der Bedingungseintritt für die Wirksamkeit der Geschäftsanteilsübertragung (Zahlung des Kaufpreises) bisher nicht mitgeteilt worden sei.

C. Kontext der Entscheidung

Der BGH hat sich mit den Grenzen der Befugnis des Geschäftsführers zur Einreichung einer geänderten Gesellschafterliste trotz Mitwirkung eines Notars an den Veränderungen erstmals im sog. „Listenkorrektur-Urteil“ (BGH, Urt. v. 17.12.2013 – II ZR 21/12) befasst. Die vorliegende Entscheidung ist daher insbesondere im Anschluss an das Listenkorrektur-Urteil zu sehen.
Im Fokus der Entscheidung des OLG Rostock steht die Prüfung der Frage, ob dem Registergericht ein formales Prüfungsrecht überhaupt zustand. Die Antwort ergibt sich – so auch der Senat – zum einen aus der Argumentation des Listenkorrektur-Urteils und zum anderen aus dem Sinn und Zweck des am 01.11.2008 in Kraft getretenen Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen („MoMiG“).
I. Formales Prüfungsrecht des Registergerichts unter Berücksichtigung des MoMiG
In der vorliegenden Entscheidung begründet der Senat das formale Prüfungsrecht des Registergerichts u.a. mit der durch das MoMiG eingeführten Neufassung von § 40 GmbHG . Dies entspricht ständiger Rechtsprechung.
Durch das Inkrafttreten des MoMiG sei die Bedeutung der Gesellschafterliste deutlich aufgewertet worden. Sie ist neben der Satzung das bedeutendste Dokument für die GmbH (Bayer in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 40 Rn. 1, 3). Dies erscheint auch folgerichtig, betrachtet man die durch die Aufnahme der Gesellschafterliste in den Registerordner eintretende Legitimations- und Rechtsscheinswirkung. In der zwingenden Vorschrift von § 40 GmbHG habe der Gesetzgeber die Verantwortlichkeit zur Listenaufstellung und -einreichung zwischen Geschäftsführer und Notar aufgeteilt, so der Senat (vgl. Bayer in: Lutter/Hummelhoff, GmbHG, § 40 Rn. 1).
Da das Gesetz in § 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG von „anstelle“ spricht, wurde nach seiner Neufassung zunächst überwiegend die Ansicht vertreten, es handele sich um eine wechselseitig ausschließliche Zuständigkeit, so dass der Notar in Fällen, in denen er an den in Abs. 1 genannten Veränderungen mitgewirkt hat, vollständig an die Stelle des Geschäftsführers trete (Altmeppen in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 40 Rn. 16; Bayer in: Lutter/Hummelhoff, GmbHG, § 40 Rn. 23; Zöllner/Noack in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 40 Rn. 57). Dieser Auffassung ist der BGH jedoch in zwei parallel am 17.12.2013 ergangenen Entscheidungen entgegengetreten und hat sie als „rechtsirrig“ bezeichnet (Listenkorrektur-Urteil und „Listeneinreichung durch einen ausländischen Notar“, vgl. BGH, Beschl. v. 17.12.2013 – II ZB 6/13). Eine Berechtigung des Geschäftsführers zur Listeneinreichung könne auch in Fällen bestehen, in denen gemäß § 40 Abs. 2 GmbHG der Notar zur Einreichung verpflichtet sei.
II. Formales Prüfungsrecht des Registergerichts unter Berücksichtigung des Listenkorrektur-Urteils
Das Listenkorrektur-Urteil des BGH befasst sich konkret mit der Frage, ob der Geschäftsführer zur Korrektur einer unrichtigen Gesellschafterliste befugt ist, die der Notar gemäß § 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG eingereicht hat. Diese Frage ist vom BGH im Grundsatz bejaht worden. Der BGH geht im Hinblick auf das Korrekturverfahren und die Korrekturbefugnis des Geschäftsführers von einer Regelungslücke aus und hat der analogen Anwendung von § 67 Abs. 5 AktG eine Absage erteilt (vgl. Listenkorrektur-Urteil und zustimmend: Lieder, NZG 2014, 329, 331). § 67 Abs. 5 AktG sieht für den Fall, dass jemand nach Ansicht der Gesellschaft zu Unrecht als Aktionär in das Aktienregister eingetragen worden ist vor, dass die Gesellschaft die Eintragung nur löschen kann, wenn vorher die Beteiligten von der beabsichtigten Löschung benachrichtigt und ihnen eine angemessene Frist zur Geltendmachung eines Widerspruchs gesetzt wurde. Dass mit der Einreichung der Liste durch den Notar eine höhere Richtigkeitsgewähr einhergehen kann, spreche hierbei nicht für eine ausschließliche Korrekturzuständigkeit desselben, so der BGH. Denn die Erhöhung der Richtigkeitsgewähr würden die Gesetzesmaterialien in der nach § 40 Abs. 2 Satz 2 GmbHG vorgesehenen Bescheinigung des Notars und seiner Mitwirkung an der Veränderung sehen, nicht aber in der Mitwirkung an der Listenführung (vgl. Listenkorrektur-Urteil).
Der Sachverhalt der vorliegenden Entscheidung unterscheidet sich aber in einem Punkt wesentlich von dem Listenkorrektur-Urteil: Die (neue) Gesellschafterliste wurde nicht von dem nach § 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG zur Einreichung verpflichteten Notar, sondern dem Geschäftsführer der Gesellschaft – mittels eines Boten – vorgelegt, dem eine Befugnis in diesem Fall jedoch nicht zugestanden habe. Dadurch liege kein Fall der Listenkorrektur vor. Es ging um eine Anteilsübertragung an der ein Notar gemäß § 15 Abs. 3 GmbHG mitgewirkt hat. Nach § 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG oblag es mithin dem Notar, eine von ihm unterschriebene (neue) Gesellschafterliste zum Handelsregister einzureichen. Das vermochte das Registergericht im Rahmen seiner formalen Prüfungskompetenz – ohne dass es weiterer inhaltlicher (materiell-rechtlicher) Untersuchung bedurfte – zu beurteilen und deshalb die Einreichung durch den Geschäftsführer nicht genügen lassen.
Zwar kann im Anschluss an das Listenkorrektur-Urteil nicht mehr an der ausschließlichen Notarzuständigkeit in Fällen des § 40 Abs. 2 GmbHG festgehalten werden, jedoch ist die Berechtigung eines Geschäftsführers zur Einreichung einer neuen Gesellschafterliste auf solche Fälle zu begrenzen, in denen es sich um eine Korrektur einer vom Notar eingereichten Liste handelt. Damit lässt sich eine Berechtigung des Geschäftsführers, in den Fällen des § 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG generell zur Listeneinreichung beim Registergericht befugt zu sein, nicht vereinbaren.

D. Auswirkungen für die Praxis

Es kommt in der Praxis immer wieder vor, dass ein Geschäftsführer eine Gesellschafterliste ändert, erstellt und unterzeichnet. Die Auswirkungen der vorliegenden Entscheidung sollten im Einzelfall und auch im Hinblick auf die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs von Geschäftsanteilen differenziert betrachtet werden.
Durch Inkrafttreten des MoMiG wurde die Gesellschafterliste deutlich aufgewertet. Gemäß § 16 Abs. 3 GmbHG ist ein gutgläubiger Erwerb von Geschäftsanteilen möglich. Beim gutgläubigen Erwerb von Geschäftsanteilen dient die Gesellschafterliste als Rechtsscheinträger. Wer einen Geschäftsanteil erwirbt, soll darauf vertrauen dürfen, dass die in der Gesellschafterliste verzeichnete Person auch wirklich Gesellschafter ist. Um wirksamer Rechtsscheinträger zu sein, muss die Gesellschafterliste im Wesentlichen den Anforderungen des § 40 GmbHG entsprechen. § 16 Abs. 3 GmbHG löst in der Regel nur das Erfordernis einer formal richtigen Gesellschafterliste aus. Eine inhaltliche Prüfung seitens des Registergerichts erfolgt indes nicht. Das Registergericht darf jedoch grundsätzlich prüfen, ob die Gesellschafterliste den formalen Anforderungen des § 40 GmbHG entspricht.
Im Regelfall werden die meisten ähnlich gelagerten Fälle damit enden, dass der mitwirkende Notar – nach einem Hinweis des zuständigen Registergerichts – die Liste unterzeichnet und erneut übermittelt. Kommt es indes zu Unstimmigkeiten zwischen den Beteiligten und dem Notar, bieten sich insbesondere folgende Rechtschutzmöglichkeiten an, um gegen den Notar vorzugehen: Die Notarbeschwerde und – für eine Erzwingung eines Verhaltens des Notars – ggf. die Möglichkeit der Klage vor den ordentlichen Gerichten.
In der vorliegenden Entscheidung kann der Notar nicht im Wege einer Notarbeschwerde zum Tätigwerden gezwungen werden, da dieser sich gemäß den ihn in § 11 des Vertrags erteilten Weisungen verhalten hat. Die Beschwerdeführerin kann das von ihr erstrebte Ziel, eine neue Gesellschafterliste zur Aufnahme in den Registerordner zu bringen, jedoch dadurch erreichen, indem sie die Veräußerin des Geschäftsanteils – die Mitgesellschafterin Frau K. – dazu bewegt, dem Notar gegenüber Mitteilung über die Zahlung des Kaufpreises zu machen.